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內容簡介

國際商事仲裁的司法化是現代仲裁製度和實踐發展過程中的一種現象，更確切地說，是一組現象的總和。司法化現象存在於仲裁的各個環節，從管轄客體、主體，到程序原則和裁決製度。部分司法化現象可能是對國際商事仲裁“契約/司法”復閤屬性的閤理確認與強化，因而産生積極效果，而另一部分司法化現象則可能是對該屬性的背離，因而帶來消極效果。

目錄

第一章緒論
第一節國際商事仲裁的起源及發展
一、仲裁的起源
二、國際商事仲裁的發展與製度化
第二節國際商事仲裁司法化相關概念
界定
一、“國際”之界定
二、“商事”之界定
三、“司法化”之界定
第二章國際商事仲裁司法化的錶徵檢視
——管轄層麵
第一節管轄事項的擴大
一、可仲裁性問題概述
二、知識産權爭議的可仲裁性
三、反壟斷爭端的可仲裁性
四、證券爭議的可仲裁性
五、破産爭議的可仲裁性
六、關於可仲裁性問題的評論
第二節當事方的拓展
一、閤並仲裁
二、集團仲裁
第三節非當事方的參與
一、非當事方參與仲裁的理論探討
二、非當事方參與仲裁的製度與實踐考察
三、關於非當事方參與仲裁的思考
第三章國際商事仲裁司法化的錶徵檢視
——原則與規則層麵
第一節秘密性原則的突破與發展
一、秘密性原則的傳統優勢
二、秘密性原則的現代發展
三、前景：秘密性與透明度的平衡
第二節證據規則方麵的司法化
一、證據的開示
二、證據規則的編纂
第三節一裁終局的動搖
一、司法審查範圍擴大
二、仲裁程序內部上訴機製
第四章國際商事仲裁司法化的深層解析
第一節國際商事仲裁司法化的成因
一、仲裁自身的發展繁盛
二、體製內在固有的吸引力
三、爭端事項的變化
四、仲裁參與者的行為
五、美國法全球化的影響
六、司法化各錶徵之間的相互作用
第二節國際商事仲裁司法化的影響
及評價
一、國際商事仲裁司法化的影響
二、對國際商事仲裁司法化的評判
三、國際商事仲裁司法化的閤理限度
第三節對國際商事仲裁司法化的應對
一、已有應對舉措
二、未來應對策略
第五章中國國際商事仲裁司法化問題
及應對
第一節國際商事仲裁司法化錶徵在
中國的檢視
一、關於可仲裁事項
二、關於當事方的拓展及非當事方的參與
三、關於秘密性原則
四、關於證據規則
五、關於司法審查
第二節“中國特色”的國際商事仲裁
司法化問題
一、“仲裁機構所在地”取代“仲裁地”概念
二、臨時仲裁未獲承認
三、仲裁員製度的缺陷
四、當事人缺乏程序選擇權
第三節中國國際商事仲裁司法化問題的
應對
一、仲裁理念層麵
二、仲裁立法層麵
三、仲裁規則層麵
四、仲裁實踐層麵
結語
參考文獻

前言/序言

引言
一、研究目的與意義
仲裁和訴訟是兩種最為重要的民商事糾紛解決方式。在曆史上，仲裁是基於訴訟的缺陷而産生，而且自20世紀以來，仲裁作為訴訟的替代，發揮著愈來愈重要的作用。然而，近年來，國際商事仲裁製度實踐中齣現的司法化傾嚮日益明顯。仲裁兼具“契約性”與“司法性”的復閤屬性，仲裁與司法的關係是各自獨立又彼此互動的良性動態關係。那麼，對仲裁司法化究竟應如何認識？它是否改變瞭仲裁的雙重屬性？它對仲裁製度有何影響？是否如學者所說，司法化已經“危及仲裁製度的生存”？
帶著上述疑問，筆者搜集、查閱瞭國內外大量資料，發現目前理論界對於仲裁司法化的研究還比較薄弱，此方麵有價值的專著甚為寥寥。國內相關論著或者是介紹仲裁和民事訴訟製度基本知識、錶麵異同的教材用書，或者是對於司法化錶象的描述而沒有深刻揭示其內涵；國外關於這一課題的論著也遠不如仲裁其他領域問題之豐富而充分。因此，對國際商事仲裁的司法化問題進行全麵、係統、深入的研究非常必要，該項研究對於仲裁理論和實踐以及把握仲裁製度的正確發展方嚮都具有重要意義。就研究目的而言，本書嘗試通過對於國際商事仲裁司法化各錶徵的研究，分析司法化的成因以及對於仲裁體製的影響，並提齣麵對司法化現象的因應之策，同時期待藉此更好地理解國際商事仲裁的曆史變遷和發展趨勢，以及其中蘊含的動力機製。
二、研究現狀
（一）國外研究
國外學者對於國際商事仲裁司法化問題的研究主要有三種路徑或方式：第一種是在探討仲裁某方麵的具體製度或規則時論及其中牽涉的司法化問題，如S.I.Strong的“From Class to Collective：The De�睞mericanization of Class Arbitration”一文在研究集團仲裁程序各問題時，討論瞭集團仲裁規則藉鑒訴訟規則以及“部分終局裁決”的司法審查問題；Vijay K Bhatia的“Judicialisation of International Commercial Arbitration Practice：Issues of Discovery and Cross�瞖xamination”則從國際商事仲裁的證據開示規則角度探討瞭司法化問題。這類研究的特點是僅針對仲裁司法化在某一方麵或某一問題上的錶現，不涉及其他方麵，因而無法對仲裁司法化形成全麵、係統性認識。
第二種是在對國際商事仲裁晚近的發展趨勢進行總結或綜述時，將司法化作為其中一個方麵簡略闡述，如Edward R.Leahy & Carlos J.Bianchi的“The Changing Face of International Arbitration”一文及Charles Browner的“W（h）ither International Commercial Arbitration?”一文等。由於文章容量相對有限，這種情況下的研究通常比較側重現象描述，缺少深入剖析。
第三種則是比較有針對性地探討仲裁的司法化問題，但相比前兩類研究，這種研究的成果甚少，筆者搜集到且較有價值的隻有Thomas J.Stipanowich的“Arbitration：The‘New Litigation’”以及Dennis R.Nolan的“Disputatio：‘Creeping Legalism’as a Declension Myth”。這兩篇文章列舉和描述瞭國際商事仲裁司法化的各種錶現，闡述瞭司法化的危害，不過對於司法化的成因等內在實質問題則未作分析，且限於篇幅，部分問題也未及透徹、細緻論述。總體而言，在國外關於國際商事仲裁司法化問題的研究成果中，既有一定深度又有較廣覆蓋範圍的研究比較缺乏。
（二）國內研究
國內學者對於司法化問題的研究並不少見，一個突齣特點是，絕大多數學者都將研究視角局限於我國的仲裁體製，如《我國當前仲裁訴訟化傾嚮及其相關問題研究》《我國仲裁製度司法化研究》《我國仲裁訴訟化現狀分析及對策研究》《我國商事仲裁訴訟化問題研究》等。另有部分文章題目雖未明確限定我國，但其內容仍是以我國的仲裁製度與實踐作為主要研究背景和研究素材，缺乏“國際”和“比較”的視野。同時，由於論題高度集中，導緻各個文章的重復性觀點多，獨創性觀點較少。國內研究中基於全球視角討論仲裁司法化問題的文章僅有一篇，即丁穎的《論仲裁的訴訟化及對策》一文，該文留意到瞭在世界範圍內發生的各種司法化現象，並提齣相應對策，不過篇幅有限，給人淺嘗輒止、意猶未盡之感。
三、研究方法
（一）製度研究
製度研究是探析國際商事仲裁司法化問題的一個重要方麵。國際商事仲裁通常會涉及不同國傢的當事人和法律製度，本書著重分析瞭幾個在國際上有重要影響的國傢的仲裁立法，包括美國、英國、德國、法國、瑞典、澳大利亞等，並在論及具體問題時，根據實際情況介紹其他國傢或地區的相關立法，以及國際公約的相關規定。
除國內與國際立法外，國際商事仲裁的製度研究還包括仲裁規則這一層麵。因此，本書也對各主要仲裁機構的仲裁規則特彆是晚近以來的修訂進行研究，試圖從中找齣其與仲裁司法化的聯係。
（二）案例研究
研讀案例是學習和研究法律最重要的方法之一。國際商事仲裁是一個實踐性很強的領域，隻有深入地分析和研究相關法院判例，纔能真正瞭解相關規則在實踐中的適用及實效，對其作齣準確的認識和評價。本書在論證仲裁司法化的各種錶徵時，均引用一定的法院案例或仲裁案例，以明晰司法部門或仲裁庭對於相關問題的態度。在引用案例時，本書對具體案情隻作簡單的介紹，重在分析案件的爭議焦點，以及法院或仲裁庭的裁判理由。
（三）比較研究
比較研究是法學研究的一個重要方法，該方法同樣可以運用於國際商事仲裁裁決的司法化問題。分析和比較各國商事仲裁製度下的司法化現象，有助於開拓我們的思路，認識不同的立法模式、立法技術與立法取嚮；同時，分析和比較各國此方麵的司法實踐，有助於我們瞭解各國商事仲裁製度對於同一個問題的不同解決方式，增加解決問題的手段；最後，分析和比較相關的國際立法，有助於我們更好地改進我國仲裁法製，協調本國商事仲裁製度與國際商事仲裁製度。
四、研究創新及不足
（一）研究創新
對比國內外已有研究，本書試圖在現有成果的基礎上實現兩個拓展，一個轉變：兩個拓展分彆為研究視角和研究範圍上的拓展，一個轉變即觀點、立場上的轉變。
首先，對比國內眾多學者，本書將對國際商事仲裁司法化問題的研究視角從國內拓展至國際，不僅關注我國國際商事仲裁的司法化問題，更加關注世界其他國傢特彆是仲裁體製較為發達的國傢發生的司法化現象。我國的仲裁製度總體落後，因此若將視角自我局限將錯失對當前仲裁領域最新發展的觀察。事實上，絕大多數關於我國仲裁法製改善的研究也都承認，仲裁理念的提升和現代化纔是我國仲裁體製轉型的根本所在，因此，放眼全球十分必要，把握當今世界國際商事仲裁製度的發展規律和脈動，可以在一定程度上判明我國仲裁製度的未來走嚮，同時為我國仲裁體製的完善提供更多有價值的參考。
其次，本書將對國際商事仲裁司法化問題的研究範圍從單純的程序方麵的規則與實踐拓展至整個仲裁流程，既包括作為管轄前提的仲裁事項與仲裁當事方領域，也包括作為事後救濟的司法審查、內部上訴等領域。這種視角有利於從全局和全程來分析仲裁司法化現象，避免“隻見樹木、不見森林”，而且可以觀察到各個領域之間的影響與互動，從而更好地理解仲裁司法化的産生機理和評估其發展態勢。
最後，一個轉變即觀點、立場上的轉變。如前所述，現有國際和國內學者對於仲裁司法化的評價多為負麵、消極，視司法化為洪水猛獸，憂仲裁之恐龍命運。筆者將研究的立場從先入為主地否定、貶低轉為中立，通過辯證分析、曆史分析等方法，力爭對仲裁司法化形成客觀認識，在一分為二的基礎上，閤理劃分和評估司法化的利弊，並最終實現興利除弊之目標。
（二）研究不足
由於筆者學識及研究能力有限，本書存在如下不足：
首先，關於資料搜集的有限性。筆者花費瞭大量時間和精力搜集國內外有關仲裁司法化的資料，所得者數量雖多，但質優者較少，泛泛而論或點到為止者多，係統而深入研究者少，現象描述者多，理論剖析者少。這種基礎資料的有限性和不均衡性給論題的寫作帶來瞭較大的睏難，也在一定程度上影響瞭研究的深度和廣度。此外，由於語言方麵的局限，本書搜集與使用的原始外文資料僅限英語，內容大部分針對英美法係國傢。對於大陸法係國傢，如德國、法國等的法規、判例等，隻能藉助二手文獻加以考察和分析，從而使研究的全麵性和直接性受到限製。
其次，關於研究深度的有限性。鑒於學識和精力有限，書中涉及的諸多問題，筆者雖努力挖掘，但仍有力所不逮之感；有些問題雖然提齣瞭自己的見解，但是未必成熟；有些製度雖提齣瞭缺陷，但是未能提齣滿意的解決辦法，有待嚮學界討教。對於書中齣現的觀點及錶述方麵的紕漏和不足，還望學術界和實務界的前輩和同仁們不吝指正。
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