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编辑推荐

　　第四版结合《民法总则》等zui新公布的法律、司法解释进行了修订，回应了新规范、新形势的相应要求。

内容简介

　　资本的运行与担保的运用一直具有共生性，两者的发展也是同步的，对于金融行业来说，一部好的担保法能够大力促进金融的繁荣，是为不辩之理。随着经济交往的日益发达，担保已经从单纯的债权保障工具，演变为兼有债权保障功能和金融产品特性的混合工具，与金融创新密不可分，许多新型金融产品即以创新担保方式为核心，担保越发显示出独特的价值。本书结合生动案例剖析解决担保实践难题，全面详解中国担保制度与法律规则，深入探讨运用担保方法助力资本创新。第四版结合《民法总则》等zui新公布的法律、司法解释进行了修订，回应了新规范、新形势的相应要求。

作者简介

　　曹士兵，国家法官学院副院长、教授，中国社会科学院法学研究所法学博士。最高人民法院审判员，高级法官。曾任最高法院民事审判第二庭审判长、最高法院院长办公室副主任。
　　参加起草的法律和司法解释有：《中华人民共和国企业破产法》、最高人民法院《关于审理存单纠纷案件若干问题的规定》、《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》、《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》、《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》。

目录

导论 中国担保法律环境评论
一、中国担保立法评论
二、与担保相关的司法环境评论
三、与担保相关的执法环境评论
四、未来担保立法应予关注的问题
第一章 总则
第一节担保法的调整对象
一、担保法的调整对象——以典型担保方式为核心
二、非典型担保形式与法律适用
三、司法程序中担保的性质与法律适用
第二节担保法在时间上的适用范围
一、担保法司法解释第133条的规定
二、《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》的规定
第三节担保法规定的法律责任类型
一、担保责任
二、赔偿责任
三、违约责任
四、缔约过失责任
第四节独立担保
一、担保行为的基本特性——从属性和附随性
二、担保合同与主合同的特殊关系——独立担保
三、独立担保在我国的实践
四、独立担保案件的裁判方法——尊重当事人的意思自治
第五节共同担保
一、共同保证
二、共同抵押、质押
三、混合共同担保
第六节对外担保
一、何为对外担保——对外担保范围的认定
二、对外担保的法律适用
三、对外担保批准与登记的区别
四、对外担保与标的涉外担保的区别
五、关于适用外国法和国际惯例
第七节机关、社会团体、事业单位和其他组织提供的担保
一、法人分类与我国民法通则关于法人的规定
二、民事诉讼法上的其他组织
三、无权利能力社团
四、机关、社团法人、事业单位提供的担保
五、其他组织、无权利能力社团及其执行机构提供的担保
第八节公司担保
一、2005年修订前的公司法关于公司担保的规定与最高人民法院“中福实业公司担保案”的裁判背景
二、“中福实业公司担保案”的裁判思路
三、现行公司法关于公司担保能力的规定
四、现行公司法相关规定中值得注意的问题
五、如何看待最高人民法院2006年“光彩集团担保案”
第九节无效担保的法律责任
一、主合同有效而担保合同自身无效，担保人的责任
二、主合同无效导致担保合同无效，担保人的责任
三、主合同与担保合同均无效，担保人的责任
四、无效担保人承担责任的前提——对债务人“不能清偿”到期债务的理解
五、担保人承担赔偿责任后的追偿权
第十节主合同解除与担保人的法律责任
一、主合同法定解除与担保人的法律责任
二、担保人在主合同解除后承担担保责任的要件
三、合同解除后担保人的责任范围
第十一节越权行为与担保责任
一、代表人责任——法定代表人、负责人越权与担保责任
二、表见代理——一般行为人越权与担保责任
第二章 保证
第一节保证人的资格
一、保证人的基本资格要求——代为清偿能力
二、提供保证的合格主体和禁止主体
三、分支机构、职能部门、代表处作保证人的情形
第二节保证合同的形式
一、主从合同的形式
二、主从条款的形式
三、以保证人身份在合同上承保的形式
四、保证人单方面出具的保证承诺书形式
五、口头保证合同
六、安慰函
第三节共同保证
一、按份共同保证
二、连带共同保证
三、保证人的追偿权
第四节特殊保证
一、对注册资金提供保证
二、保证监督专款专用
第五节最高额保证
一、最高额保证的特征
二、最高额保证的决算期与清偿期
三、最高额保证的保证期间
第六节保证责任与抗辩权
一、先诉抗辩权与保证责任
二、债权债务转移、主合同变更与保证责任
三、保证期间与保证责任
四、诉讼时效与保证责任
五、债权人放弃物的担保与保证责任
六、保证人死亡与保证责任
第七节保证关系中的欺诈
一、债权人欺诈保证人
二、债务人欺诈保证人
三、债权人、债务人恶意串通欺骗保证人
四、债务人、保证人共同欺诈债权人
五、以贷还贷
第八节企业破产与保证责任
一、债权人破产
二、债务人破产
三、保证人破产
第九节企业出售、改制、分立、合并与保证责任
一、债务人发生企业出售、改制、分立、合并情况
二、保证人发生企业出售、改制、分立、合并情况
第十节保证保险
一、最高人民法院关于保证保险的裁判和答复
二、最高人民法院对保证保险性质的不同认识
三、保证保险的性质——信用保险
四、审理保证保险案件值得注意的问题
第三章 抵押
第一节抵押合同
一、抵押合同的生效
二、抵押合同的无效
三、抵押合同不成立与不生效
四、关于独立抵押合同
第二节抵押物
一、房地产项目抵押与预售房屋抵押(未来财产的抵押)
二、建筑物与在建工程抵押
三、建设用地使用权抵押和集体土地使用权抵押
四、林木、林地使用权抵押与草地使用权、农作物抵押
五、准物权——海域使用权与探矿权抵押
六、车辆、船舶、航空器抵押
七、一般动产抵押
八、共有财产抵押
九、限制流通财产的抵押
十、即将取得的财产抵押
十一、不得抵押的财产
第三节抵押权的取得
一、依登记取得抵押权
二、依抵押合同取得抵押权
三、依法律规定取得抵押权
四、依继承、遗赠取得抵押权
五、依转让取得抵押权
六、抵押权的善意取得
第四节抵押登记的效力
一、不动产抵押登记的效力
二、动产抵押登记的效力
第五节抵押权的效力
一、抵押权所涉抵押标的物的范围
二、抵押权对一般债权人的效力——优先受偿效力
三、抵押权对第三人的效力——对抗效力(含追及效力)
四、抵押权对侵害抵押物行为的效力
五、未办理抵押登记的动产抵押权的效力
第六节抵押权的次序
一、抵押权与留置权
二、抵押权与质权
三、抵押权与租赁权
四、抵押权与抵押权
五、抵押权与优先权
六、抵押权与非典型担保
第七节无效抵押与部分无效的抵押
一、抵押权因主债权无效、被撤销而无效
二、抵押权因抵押人主体资格原因而无效
三、抵押权因抵押财产原因无效
四、抵押权因抵押人属于无权处分人而无效
五、抵押权因抵押行为未经共有人同意而无效
六、抵押物未能现实存在导致抵押权不生效力
七、因恶意抵押导致抵押权无效
八、流质抵押无效
九、抵押期间的约定无效
第八节抵押权的实现
一、实现抵押权的条件
二、实现抵押权的程序
三、实现抵押权的方式
四、恶意实现抵押权
五、抵押权人对债务人其他财产的求偿
第九节抵押权的消灭
一、抵押权因所担保的债权消灭而消灭
二、抵押权因抵押物的灭失而消灭
三、抵押权因司法保护期届满而实际消灭
四、抵押权因实现而消灭
五、抵押权因放弃而消灭
六、抵押权因债权人未经抵押人同意转让债务而消灭
第十节非典型抵押
一、财团抵押
二、浮动抵押
三、中国式按揭
四、最高额抵押
第四章 质押
第一节质押合同
一、质押合同的生效
二、质押合同不成立、不生效
三、质押合同的无效
四、对出质人不履行出质义务的违约救济
第二节质物与动产质权的取得
一、质物的范围
二、依法律行为设定动产质权
三、继受取得质权
四、质权的善意取得
第三节特殊动产质押
一、金钱质押
二、账户质押
三、营业质押
四、最高额质押
第四节动产出质人与质权人的权利义务
一、出质人的权利
二、出质人的义务
三、质权人的权利
四、质权人的义务
第五节动产质权的实现与消灭
一、动产质权的实现
二、动产质权的消灭
第六节权利质权
一、可出质权利的性质与种类
二、权利质权的取得
三、出质人的权利义务
四、质权人的权利义务
五、存款单质权
六、票据质权
七、债券质权
八、应收账款质权
九、仓单、提单质权
十、股权质权
十一、知识产权质权
第七节权利质权的实现与消灭
一、权利质权的实现
二、权利质权的消灭
第五章 留置
第一节我国法律规定的留置权
一、留置权的沿革
二、我国法律规定的留置权
第二节留置权的成立要件
一、民事留置权的成立要件
二、商事留置权的成立要件
三、特别留置权的成立要件
四、留置权成立的消极要件
第三节留置权的效力
一、留置权的优先效力与对抗效力
二、留置权所担保的债权范围和对留置物的效力范围
三、留置权的不可分效力
第四节留置权的行使
一、留置权的行使条件
二、留置权的行使程序与方式
第五节留置权的消灭
一、留置权因留置权人丧失对留置物的占有而消灭
二、留置权人接受债务人另行提供的担保
第六章 定金
第一节定金的类型和各类型的运用
一、立约定金
二、成约定金
三、解约定金
第二节定金的识别
一、定金的性质与特点
二、识别定金的方法
三、其他不属于定金的金钱担保
第三节定金的实践性
一、定金合同的实践性
二、定金合同订立后少交付或多交付定金的处理
三、定金的限额和超过限额的处理
四、定金合同订立后不交付定金的处理
第四节定金处罚
一、立约定金、成约定金、解约定金的处罚条件
二、违约定金的处罚条件
三、免于处罚定金的情形
第五节定金与损害赔偿、违约金的并罚
一、定金与损害赔偿的并罚
二、定金与违约金的并罚
第七章 担保纠纷案件诉讼程序与管辖
第一节担保纠纷案件的诉讼程序
一、一般保证纠纷案件
二、连带保证纠纷案件
三、分支机构作保证人的担保纠纷案件
四、债务人起诉债权人的纠纷案件
五、物的担保纠纷案件
六、保证与物的担保并存的担保诉讼案件
第二节担保纠纷案件的管辖
一、债权人单独起诉债务人或担保人案件的管辖
二、债权人一并起诉债务人和担保人案件的管辖
三、债务人与担保人必须作为共同被告案件的管辖
四、主从合同协议管辖选择法院不一致时管辖的确定

精彩书摘

　　第三节担保法规定的法律责任类型
　　法律责任来自法律规定，没有法律规定就没有法律责任，民事审判领域应与刑事审判领域一样注重和坚持责任法定的原则，法官根据实体法认定的民事责任类型应当是实体法所明确规定的，不能超出法律的规定判决当事人承担民事责任。基于这一原则，民事法官在研究实体法时要特别注重研究实体法所规定的责任类型，以及各个责任类型的构成要件，只有这样，才能保证所作出的判决有充分的法律依据，论理清楚而有说服力，对承担民事责任的当事人来说也是负责任的。相反，如果不坚持责任法定原则，那么法官在判定当事人承担法律责任上就失去约束，裁判权必然滥用。在民事审判中创造法律责任，本质上与刑事审判中违反罪刑法定原则，随意出入人罪没有区别。因此，从责任法定的原则出发，研究担保法必须辨明担保法中所规定的民事责任类型。
　　担保法规定的民事责任类型主要有两大类，即担保责任和赔偿责任。前者指担保有效时担保人承担的民事责任，后者指担保无效时担保人承担的民事责任。担保责任中又分为履行责任和维持责任。分述如下。
　　一、担保责任
　　有效的担保关系产生担保责任。所谓担保责任即担保人允诺在债务未得到清偿时，担保人依其允诺承担代为履行债务或承担赔偿责任的法律责任。比如担保法第6条关于保证的规定是：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”由于担保责任产生于担保人对债权人的承诺，担保责任在民法理论上被归入约定责任。约定责任相对于法定责任而言，当事人承担责任的基础和依据是当事人依真实意思表示作出的承诺，不一定需要对价，担保人的承诺直接构成强制执行的基础，债权人对担保人是否给付对价，并不成为担保人是否承担担保责任的条件。担保关系通常建立在当事人之间的信任关系上，一方接受另一方的委托向债权人提供担保，没有相互间的信任关系是难以实现的。实践中，也有依法设立的金融机构、担保公司、保险公司(比如中国进出口信用保险公司)的经营范围中包含提供担保业务，被担保的企业需要向担保方交付相应的担保费用。此种担保属于经营性的有偿担保，必须纳入国家特许经营管理范围。
　　有效的担保关系是担保责任的关键，在理论上和司法实践中都应当避免法律逻辑上的混乱，即应避免将担保无效和担保责任、担保有效和赔偿责任并列，避免在担保无效时认定责任人承担担保有效时的担保责任，或在担保有效时认定责任人承担担保无效时的赔偿责任。
　　1.履行责任。担保有效时，担保人在所担保的债权得不到清偿时，应当依照合同的约定代债务人履行债务或承担担保责任(可能是纯粹的金钱债务，也可能是物上的担保责任)。该责任产生于债务人不履行债务之时，责任内容是履行债务人应当承担的债务或其他法律责任，因此称之为履行责任。履行责任是担保人应当承担的主要责任，其特点是：(1)责任发生在债务履行期届满之后;(2)债务的产生是因为债务人违反自己应当承担的法定义务，因违反义务产生责任;(3)担保人承担的责任内容是债务人应履行的债务或与债务同等的责任;(4)责任可以因担保人抗辩权的成立而免除。由于担保责任是约定责任，支付对价不是责任成立的要件，因此法律对担保人也规定了一些保护措施，主要是担保人的抗辩权，担保责任可以依法或依当事人之间约定的抗辩权得以免除。比如法律规定的担保期间抗辩、债权人欺骗保证人抗辩等。一些国家的立法也赋予担保人撤销权，即规定在债务人财产明显减少时，担保人可以要求撤销担保。我国担保法没有此类规定。履行责任是担保法各责任类型中最为重要的责任类型。当担保责任是物上责任时，担保人以物清偿债务，同时负有协助权利人获得并能够有效行使物权的义务，比如抵押人与抵押权人协商以抵押物折抵债务的，有义务协助抵押权人过户抵押财产。
　　2.维持责任。担保关系有效时，担保合同对双方都有约束力，不仅约束担保人，也约束债权人，维持责任既针对担保人也同样针对债权人。所谓维持责任，指为保障债权的实现，担保人和债权人应当承担的维护担保物价值的责任。担保法第51条、第69条和物权法第193条对此有明确规定。担保法第51条第1款规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。”物权法第193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保……”针对的是担保人。担保法第69条规定：“质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。”针对的是权利人。根据这些规定，义务人在违反法律规定的维持担保物价值的义务时，相对方可以根据法律的规定要求义务人承担相应的民事责任。维持责任是法律规定的民事法律责任。
　　二、赔偿责任
　　担保法规定的赔偿责任是指当担保关系无效时，担保人因其过错承担的、对债权人的民事赔偿责任。担保法中的民事赔偿责任从其性质上看仍然属于缔约过失责任的性质，属于广义的缔约过失责任的一种。其特征有：1.责任发生于担保关系无效或不生效之时;2.责任的有无、大小与担保人是否存在缔约中的过错相联系，有过错即有责任，无过错即无责任。担保法对担保关系无效时的赔偿责任规定在第5条第2款，即“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。实务中，担保人承担无效担保的赔偿责任的情形较为复杂，最高人民法院关于担保法的司法解释为分清担保无效时担保人的责任，做了大量细致而复杂的工作。后面详述。
　　三、违约责任
　　依据担保法，当事人因提供担保产生的民事责任是担保责任和赔偿责任，按照责任法定的原则，法官依据担保法只能裁判这两种法律责任形式，不能超越。但这并不意味着与担保行为相关的法律责任只有这两种。从审判实践来看，因提供担保行为产生的民事责任还有合同法规定的违约责任和缔约过失责任。
　　因担保行为产生的违约责任，通常出现在抵押、质押等设权合同中，该类合同虽被确认有效，但合同所设之权利嗣后不能行使，因设权合同有效，不属于无效情形，担保人不应承担无效赔偿责任，而合同所设之物权又不能行使，只能诉诸合同法所规定的违约责任。试举例说明。
　　案例一：甲公司向他人短期借款，乙公司以支票作为出质标的向债权人出质，为甲公司借款提供担保。在甲公司到期不能清偿，债权人打算以支票实现债权时，发现该支票属于空头支票，不能兑现。
　　案例二：甲公司向银行借款，乙公司以土地作为抵押物为甲公司担保。后因乙公司没有在规定年限内开工建设，土地被政府无偿收回。
　　以上两个案例是担保人承担违约责任的典型案例。这两个案例的共同特点是：1.担保人是债务人之外的第三人;2.担保合同系设权合同，目的是设立担保物权，与一般设立债权债务的债权合同不同;3.担保人交付了权利凭证或办理了相关手续，担保合同本身符合有效要件，即便担保人有欺诈的意图，主合同可以撤销但不当然无效;4.当事人所设立的担保物权因出质权利或担保物不存在而不能行使;5.担保物权的标的权利或担保物不能行使均因出质人违背诚实信用原则，出质人对权利落空或担保物的灭失有过错。在这样的三个案件中，担保合同仍然具有法律效力，但担保物权不能行使或担保物权落空，造成债权人损失，债权人的损失与担保人的过错有直接因果关系，担保人应当承担对债权人的法律责任。该法律责任发生在担保合同有效的前提下，区别于担保合同的无效，因此，担保人的责任性质上属于违约责任。担保人在承担责任的形式上，可以是直接赔偿，也可以是提供替代担保物，即提供可以行使的真实权利或担保物替代不能行使的担保标的。
　　违约责任规定在合同法第七章，担保法没有规定，因此不属于担保法中的责任类型。
　　四、缔约过失责任
　　因担保行为产生的缔约过失责任通常发生在担保合同不生效的情况下。担保合同不生效，担保人如果对合同不生效有过错，并因此导致债权人损失的话，担保人也不排除承担民事责任。比如，附生效条 中国担保制度与担保方法（第四版） 电子书 下载 mobi epub pdf txt

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