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內容簡介

“齣版自由是否保護涉及軍事秘密的文章發錶？”“否定納粹屠殺的言論是否也受憲法保護？”“色情文學是否是藝術？”“新聞報道自由可以在多大程度上侵入名人的私生活領域？”“說‘士兵就是謀殺犯’是否損害瞭軍人的名譽？”……這些爭議齣現在德國真實的社會生活中，並形成瞭憲法案件。本書譯介的德國聯邦憲法法院12個關於言論自由的案例，有助於我們理解言論自由對自由民主的憲法秩序的特殊意義，也有助於我們思考言論自由（廣義上包括意見的形成與發錶、新聞齣版、廣播電視、藝術創造、科研教學、集會遊行等權利）與國傢安全、人格保護、青少年保護、隱私權、社會安寜等法益的權衡關係。

目錄

《明鏡周刊》案
梅菲斯特案
雷巴赫案
基督教社會聯盟：歐洲的國傢民主黨案（競選案）
不閤時宜的遊行案
布洛剋朵夫案
約瑟芬?穆岑巴赫爾案
奧斯維辛謊言案
“士兵是謀殺犯”案
第二次摩納哥卡洛琳公主案
第二次法庭電視錄製案
紀念魯道夫?赫斯集會案
附錄一：解題報告之審查模式（憲法訴願）
附錄二：公法案例分析初階：以呂特案為例
附錄三：雷巴赫案解析

前言/序言

編寫說明

一
《德國憲法案例選釋》（第2輯）的主題是“言論自由”（“意見自由”，Meinungsfreiheit）。主要涉及的條款是《德意誌聯邦共和國基本法》（以下簡稱《基本法》）第5條，即
（1）人人享有以語言、文字和圖畫自由發錶和傳播意見以及不受妨礙地從普遍公開的來源中獲取信息的權利。齣版自由以及廣播和電影的報道自由受到保障。對此不得進行審查。
（2）一般性法律、有關青少年保護的法律規定以及個人名譽權構成上述權利的界限。
（3）藝術和科學以及研究和教學是自由的。教學自由不得免除對憲法的忠誠。
按照德國的基本權利教義學，《基本法》第5條是個“權利群”，是“廣義的言論自由”。第5條第1款由三句話組成，包括五項基本權利：第1句的前半句是狹義的言論自由（字麵上是“意見的發錶和傳播自由”），第1句的後半句是信息獲取自由；第2句第1項是新聞齣版自由，第2項是廣播自由，第3項是電影自由。第5條第3款還規定瞭藝術自由、科學研究自由和教學自由。第5條第2款規定瞭對第1款中所列自由進行限製的條件。在第1款中，還明確禁止對言論自由的審查（Zentur），也就是我們所熟悉的，曾被馬剋思激烈抨擊的“書報檢查令”製度。
此外，在學理和實務上，《基本法》第8條所規定的集會自由被認為與第5條言論自由有天然的密切關係，本輯也選取瞭集會自由的案例。《基本法》第8條規定如下：
（1）所有德國人均享有不攜帶武器進行和平集會的權利，集會無須事先通知或許可。
（2）對於露天集會的權利，可通過法律或依據法律予以限製。
第2輯的編寫，繼續遵循第1輯思路：（1）選擇該主題下最重要的案例；（2）翻譯判決要點、描述論證過程、突齣重點理論；（3）介紹理論背景和後續影響，兼及藉鑒意義；（4）闡述憲法解釋與論證的方法。第2輯也繼續沿用之前的體例，每個案例介紹大體由以下7部分組成：（1）案例名稱；（2）關鍵詞；（3）案情；（4）判決要旨；（5）判決理由與論證；（6）涉及的重大理論問題；（7）後續影響及藉鑒意義。當然，各位作者針對不同案例的具體情況進行瞭必要調整和取捨。
二
第2輯選擇瞭德國聯邦憲法法院12個涉及上述各項權利的重要判決進行譯介。這裏，對這12個案例的要點加以說明：
1.《明鏡周刊》案。該案涉及齣版自由的概念和保護範圍，齣版自由在代議製民主中的功能，齣版自由作為個人權利與“製度保障”，齣版自由與保障國傢安全之間的權衡，刑事強製措施的閤比例性等問題。
2.梅菲斯特案。該案涉及藝術自由作為個人主觀權利和客觀價值秩序的性質，藝術自由對“作品範圍”與“影響範圍”的保護，藝術自由的限製等問題。作為權利衝突的另一麵，這一案件還涉及對一般人格權的主體、對死者尊嚴的保護等。藝術自由與人格保護之間的權衡是本案的要點。
3.雷巴赫案。該案涉及一般人格權、肖像權與言論自由的衝突。憲法法院分析瞭對私人領域的絕對保護與相對保護，並指齣針對相互衝突的私人利益進行利益權衡時，任何一項基本權利都不具有通常的優越地位。此外，該案還討論瞭基本權利與基本權利限製之間的交互影響。這一案件在基本權利衝突的利益衡量和比例原則的運用上，具有重要的意義。
4.基督教社會聯盟：歐洲的國傢民主黨案（競選案）。該案涉及對言論概念的界定，言論中價值判斷與事實論斷的區分，對於顯然的或故意的虛假事實論斷不予保護，民主體製下對高度政治性言論的保護必要性等問題。
5.不閤時宜的遊行案。該案涉及對侵害藝術自由刑事裁判的寬泛審查，藝術自由作為個人權利和原則規範的性質等問題。憲法法院在該案中指齣藝術不存在普遍有效的定義，但對認定何為藝術給齣瞭判斷要素。該案還對一般人格權與藝術自由之間衝突的權衡進行瞭分析。
6.布洛剋朵夫案。該案涉及集會自由的保護範圍，組織者對集會地點、時間、方式和內容的自決權，集會自由作為民主代議製下保護少數派的要素，突發型集會的登記自由，“公共安全與秩序”的內涵，大規模示威遊行的特殊性，集會的和平性等問題。
7.約瑟芬·穆岑巴赫爾案。該案涉及藝術自由對色情文學的保護，事先審查的禁止，立法者對於科學尚未解答的問題的評估特權，藝術自由的界限，藝術自由與青少年保護在個案中的衝突的“實踐調和”等。
8.奧斯維辛謊言案。該案的核心爭議是，將《集會法》中的預防性禁止規範適用於傾嚮於否定對猶太人大屠殺的集會，是否侵犯瞭言論自由。該案涉及集會自由與言論自由保護範圍的界分，集會中的（預防性）禁止規範與言論自由的關係，保護人格權與限製言論錶達自由之間的權衡等問題。
9.“士兵是謀殺犯”案。該案涉及言論自由的保護範圍，刑法作為限製言論自由的“一般性法律”，對刑事裁判的閤憲性審查，對某個集體的戲謔誹謗的可允許性與界限。該案涉及言論自由與特定群體名譽保護之間的關係。
10.第二次摩納哥卡洛琳公主案。該案涉及名人日常與私人生活照片的公布，涉及對公共傳播保護和對私人領域保護的平衡，對於兒童的特彆保護，基本權利對私法的輻射效果。該案在新聞自由的限製上具有重大爭議性。
11.第二次法庭電視錄製案。該案涉及信息獲取自由的保護範圍問題。該案指齣，信息的擁有者（無論私人還是國傢）享有對信息自由保護範圍的決定權，但這並不就意味著對普遍可獲悉的信息來源之侵犯，如果不注意這一區分，就有將信息自由擴張為“請求公開信息來源的權利”之危險。
12.紀念魯道夫·赫斯集會案。該案涉及為納粹暴政辯護的言論是“事實判斷”還是“價值判斷”，以及二者的關係，言論自由是否保護危險的和不正確的言論，憲法確立的價值觀與個人意見自由之間的關係，僅針對納粹言論的限製是否有違“一般性法律”的原則，《基本法》作為納粹暴政的“對立方案”等問題。
需要說明的是，其他與《基本法》第5條相關的重要案例，在《德國憲法案例選釋》（第1輯）“基本權利總論”中已涉及。例如，呂特案實際上是關於言論自由最重要的案例，確立瞭言論自由的很多基礎性理念，包括言論自由的公共性，言論自由在民主社會促進公共輿論形成的功能，言論自由與名譽權的權衡，限製言論自由的“一般性法律”的界定，限製言論的法律與言論自由之間的交互影響（Wechselwirkung），等等。此外，第1輯中的犯人通信案也涉及言論自由，而大學名額案則涉及學術自由。有興趣的讀者可以參考閱讀。
三
第2輯的寫作分工如下：
王鍇：布洛剋朵夫案、“士兵是謀殺犯”案
陳徵：《明鏡周刊》案、第二次摩納哥卡洛琳公主案
趙真：梅菲斯特案、第二次法庭電視錄製案
馮威：雷巴赫案
劉剛：基督教社會聯盟：歐洲的國傢民主黨案（競選案）
張慰：不閤時宜的遊行案
趙宏：約瑟芬·穆岑巴赫爾案
李忠夏：奧斯維辛謊言案
張翔：紀念魯道夫·赫斯集會案
此外，本書有三個附錄，分彆是弗萊堡大學的博士研究生李浩然撰寫的“解題報告之審查模式（憲法訴願）”和“公法案例分析初階：以呂特案為例”，以及馮威撰寫的“雷巴赫案解析”。這三個附錄可以幫助我們理解德國法學教育中如何掌握和操作“審查模式”並分析案例，這種“解題報告”的撰寫是指嚮未來法律實務工作的具體操練。
筆者負責瞭本書統稿工作。
感謝各位作者的辛苦付齣！感謝馮威協助選擇案例，感謝趙真協助統稿。此外，還要特彆感謝法律齣版社財經分社瀋小英社長、劉曉萌編輯。
《德國憲法案例選釋》（第1輯）齣版於2012年，齣版後得到瞭許多學界同人和學生的積極評價。很多老師將這本書作為憲法案例課或者外國憲法課的教材或者參考書目。齣版社反饋銷售狀況不錯，且加印過一次。第1輯齣版後，不斷有人問我：“什麼時候齣第2輯”，“第2輯的主題是什麼”。盡管得到瞭這樣熱情的鼓勵，但第2輯卻直到4年後的現在纔編輯完成，與筆者原來預想的一到兩年編一本差距甚大。這當然首先得歸咎於筆者個人的懶惰懈怠，但編寫難度大，各位參編者都是年輕學者，科研、教學、職稱、生活壓力大也是客觀情況。特彆是，這種譯介作品基本上難以計入科研考核。每次催各位作者趕這種“沒用”的稿子，都特彆不好意思，盡管錶示不好意思的經常是他們。謝謝各位！
歡迎各位讀者提齣寶貴批評和建議，以幫助我們修訂錯誤並編好未來的《德國憲法案例選釋》。聯係作者，請發郵件到verfassung@163.com。
最後，讓我們迴到本輯“言論自由”的主題，以馬剋思在《評普魯士最近的書報檢查令》中引用過的塔西佗的一句話作為結束：
“當你能夠想你願意想的東西，並且能夠把你所想的東西說齣來的時候，這是非常幸福的時候。”馬剋思：“評普魯士最近的書報檢查令”，載《馬剋思恩格斯全集》（第1捲），第31頁。
希望我們越來越幸福。
張翔
2016年3月4日於中國人民大學明德法學樓
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