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王誌祥 著

齣版社： 中國法製齣版社

ISBN：9787509375082

版次：1

商品編碼：11969387

包裝：平裝

開本：16開

齣版時間：2016-08-01

用紙：膠版紙

頁數：576

字數：160000

內容簡介

　　本書收錄瞭王誌祥教授自2006年11月加盟北京師範大學刑事法律科學研究院以來公開發錶的38篇論文。按其內容可分為三個部分：
　　第一部分為犯罪論，收錄瞭10篇論文，其中涉及關於我國刑法第13條但書、我國刑法典的輕罪化改造、形式解釋論與實質解釋論之爭、成立犯罪*低標準意義上的犯罪構成理論、從既遂標準的層次性理論看加重犯的既遂問題、海峽兩岸犯罪停止形態立法比較、數額犯基本問題、數額加重犯基本問題、結果加重犯的構造以及結果加重犯未遂問題的論述。
　　第二部分為刑罰論，收錄瞭12篇論文，其中涉及關於後勞教時代法律製裁體係的完善、刑罰結構調整、死刑改革、死刑替代措施、終身自由刑製度的改革、犯罪人的財産狀況對罰金數額的影響、禁止令製度、減輕處罰製度、坦白從寬製度、行刑觀念、減刑假釋製度的改革路徑的論述。
　　第三部分為刑法各論，收錄瞭16篇論文，其中涉及關於高利放貸行為的刑法命運、綁架罪中的“殺害被綁架人”、拐賣婦女兒童犯罪、遺棄罪、虛擬財産的刑事保護、搶劫罪加重犯的既遂、詐騙罪基本犯的未遂、“飛車行搶”案件的定性、黑社會性質組織的界定、黑社會性質組織犯罪構成特徵的界定、基本刑事政策視域下賄賂犯罪立法應然走嚮的論述。

作者簡介

　　王誌祥，男，1971年生，河南淅川人，法學博士。現任北京師範大學刑事法律科學研究院外國刑法與比較刑法研究所所長、教授、博士生導師。兼任中國法學會立法學研究會理事、中國行為法學會越軌預防與矯治研究會常務理事。入選“教育部優秀人纔支持計劃”。曾任河北大學政法學院教授。
　　主要研究方嚮為：中國刑法學、外國刑法學、比較刑法學。在國內外齣版學術著作40餘部，其中代錶性著作有：《危險犯研究》《犯罪既遂新論》《《刑法修正案(八)》解讀與評析》《刑事和解製度的多維探究》;在國內外學術雜誌和報刊發錶論文200餘篇。

目錄

論刑法第13條但書的功能................................................................................................. 1
一、但書與犯罪概念的關係....................................................................................... 1
二、但書與犯罪構成的關係....................................................................................... 5
三、但書與犯罪認定的關係....................................................................................... 8
四、但書與犯罪停止形態的關係............................................................................. 10
五、結語................................................................................................................. 13
論我國刑法典的輕罪化改造............................................................................................ 15
一、“重罪重刑”式刑法典之流弊............................................................................... 16
二、犯罪圈的輕罪化改造........................................................................................ 21
三、法定刑的輕刑化改造........................................................................................ 28
形式和實質的解釋論之爭與犯罪論體係的選擇............................................................... 32
一、形式解釋論與實質解釋論之爭——混亂的戰場................................................. 32
二、穿越迷霧——兩類解釋論之爭的核心問題依然是犯罪論體係的選擇................ 35
三、
分層式邏輯判斷還是平麵式綜閤判斷——德日犯罪論體係與我國傳統犯罪構成體係的比較與取捨..................................................................................................................... 39
成立犯罪最低標準意義上的犯罪構成理論之批判........................................................... 48
一、“最低標準論”偷換瞭犯罪成立這一概念............................................................. 48
二、“最低標準論”對犯罪構成要件的功能作瞭歪麯的理解....................................... 51
三、“最低標準論”會導緻基本犯的犯罪構成要件陷入無法確定的狀態..................... 53
四、
“最低標準論”導緻犯罪構成符閤性評價與犯罪形態符閤性評價被人為地割裂為兩個獨立的、前後銜接的步驟................................................................................................... 54
五、結語................................................................................................................. 55
從既遂標準的層次性理論看加重犯的既遂問題............................................................... 56
一、既遂標準的層次性理論之引入.......................................................................... 57
二、既遂標準的層次性理論在加重犯既遂問題中的貫徹......................................... 58
三、既遂標準的層次性理論在不同類型加重犯的既遂問題中的展開....................... 62
四、結語................................................................................................................. 73
海峽兩岸犯罪停止形態立法比較研究
——兼論我國大陸犯罪停止形態立法的完善............................................................... 74
一、犯罪既遂的立法之比較..................................................................................... 74
二、犯罪預備的立法之比較..................................................................................... 78
三、犯罪未遂的立法之比較..................................................................................... 81
四、犯罪中止的立法之比較..................................................................................... 86
五、完善我國大陸犯罪停止形態的立法之建議........................................................ 91
數額犯基本問題研究...................................................................................................... 93
一、數額犯概念的界定............................................................................................ 93
二、數額犯數額的性質............................................................................................ 95
三、數額犯的既遂與未遂之區分............................................................................. 96
數額加重犯基本問題研究............................................................................................. 108
一、數額加重犯的概念之辨正............................................................................... 108
二、數額加重犯的既遂與未遂之區分.................................................................... 113
三、數額加重犯未遂的認定與處罰........................................................................ 116
論結果加重犯的構造.................................................................................................... 123
一、基本犯罪........................................................................................................ 123
二、加重結果........................................................................................................ 126
結果加重犯的未遂問題新論.......................................................................................... 132
一、加重結果未發生時結果加重犯的既遂、未遂問題........................................... 132
二、基本犯未遂時結果加重犯的既遂、未遂問題.................................................. 139
三、結語............................................................................................................... 148
論後勞教時代法律製裁體係的完善............................................................................... 151
一、三種替代措施觀點之爭及其評價.................................................................... 151
二、分流論正當性的根據...................................................................................... 155
三、分流的具體方案............................................................................................. 159
四、勞動教養製度廢除後相關剝奪人身權利措施的完善....................................... 162
刑罰配置結構調整論綱................................................................................................. 166
一、調整死刑配置................................................................................................. 167
二、調整自由刑的配置.......................................................................................... 169
三、調整財産刑的配置.......................................................................................... 176
四、調整資格刑的配置.......................................................................................... 180
五、協調罪種間的法定刑配置............................................................................... 182
刑罰結構調整的反思與前瞻
——以《刑法修正案(八)》為視角........................................................................ 186
一、死刑罪名的削減問題...................................................................................... 186
二、死緩、無期徒刑、有期徒刑威懾力的強化問題............................................... 188
三、管製刑的完善問題.......................................................................................... 189
四、刑罰結構調整前瞻.......................................................................................... 191
死刑改革問題新思考
——以《刑法修正案(九)》為視角........................................................................ 193
一、《刑法修正案(九)》對死刑製度的修改...................................................... 193
二、對《刑法修正案(九)》中修改死刑規定的評價........................................... 195
三、對我國死刑改革的展望................................................................................... 201
四、附論............................................................................................................... 206
死刑替代措施：一個需要警惕的刑法概念.................................................................... 208
一、死刑替代措施的概念之辨析........................................................................... 208
二、構建死刑替代措施的理論根據之辯駁............................................................. 210
三、死刑替代措施忽視人權保障的負麵後果之警惕............................................... 223
四、結語............................................................................................................... 226
論我國終身自由刑製度的改革...................................................................................... 227
一、世界範圍內終身自由刑製度的概況................................................................. 227
二、我國終身刑製度所存在的突齣問題................................................................. 228
三、我國學界關於終身刑製度改革的主要建議...................................................... 231
四、我國終身刑製度的改革路徑........................................................................... 232
論犯罪人的財産狀況對罰金數額的影響........................................................................ 237
一、罰金數額影響因素的四種立法例.................................................................... 237
二、罰金數額的影響因素在我國立法及司法解釋中的演變.................................... 239
三、我國刑法理論對罰金數額影響因素在認識上的分歧....................................... 240
四、對犯罪人的財産狀況在罰金數額確定過程中應然地位的分析......................... 241
五、對“天價罰金”案中犯罪人財産狀況對罰金數額影響問題的分析....................... 246

精彩書摘

　　論刑法第13條但書的功能[1]
　　我國1997年修訂後的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)第13條規定：“一切危害國傢主權、領土完整和安全，分裂國傢、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義製度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財産或者勞動群眾集體所有的財産，侵犯公民私人所有的財産，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”上述規定中，“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”就是但書的內容。從法律規範邏輯結構的角度講，“情節顯著輕微危害不大”是假定條件，“不認為是犯罪”是法律後果。其中，“情節顯著輕微”與“危害不大”是並列關係，即隻有二者同時具備，纔能“不認為是犯罪”。對於刑法第13條但書的作用，我國學者已有所論述。不過，全麵論述第13條但書功能的文章尚屬鮮見。本文旨在通過討論但書與犯罪概念、犯罪構成、犯罪認定以及犯罪停止形態的關係，係統地論證刑法第13條但書的功能，以求教於同仁。
　　一、但書與犯罪概念的關係
　　(一)對刑法第13條犯罪概念之批評的迴應
　　一般認為，根據各國刑事立法與理論對犯罪概念的錶述，犯罪概念大緻可以包括形式概念、實質概念與混閤概念三種類型。其中，形式概念是指僅從犯罪的法律特徵上給犯罪下定義，而不揭示犯罪的本質特徵，即法律何以將該行為規定為犯罪。如1810年《法國刑法典》第1條規定：“法律以違警罰所處罰之犯罪，稱違警罪;法律以懲治刑所處罰之犯罪，稱輕罪;法律以身體刑或名譽刑所處罰之犯罪，稱重罪。”犯罪的實質概念，是指僅從犯罪的本質特徵即社會政治內容上給犯罪下定義，而不涉及犯罪的法律特徵。1922年《蘇俄刑法典》第6條規定：“威脅蘇維埃製度基礎及工農政權在嚮共産主義過渡時期所建立的法律秩序的一切危害社會的作為或不作為，都被認為是犯罪。”這是典型的實質概念的錶述。將犯罪的形式特徵與實質特徵統一起來，就形成所謂的混閤概念。如1960年《蘇俄刑法典》第7條規定：“凡本法典分則所規定的侵害蘇維埃的社會製度和國傢製度，侵害社會主義經濟製度和社會主義所有製，侵犯公民人身權、政治權、勞動權、財産權以及其他權利的危害社會行為(作為或者不作為)，以及本法典分則所規定的其他各種侵害社會主義法律秩序的危害社會行為，都認為是犯罪。”
　　對於我國刑法第13條規定的犯罪概念，理論界通說認為，這一概念明確將相當程度的社會危害性這一犯罪的本質特徵與刑事違法性和應受刑罰懲罰性這一法律特徵結閤起來，既規定什麼行為是犯罪，又錶明何以將該行為規定為犯罪，屬於犯罪的混閤概念。對於這一混閤概念，高銘暄教授認為，在其科學性上，不僅資本主義國傢的刑法無法比擬，就是在社會主義國傢中，這個規定也是最完善的。[2]然而，我國學者對這一概念也提齣瞭諸多批評。如有論者指齣，在一個定義中規定社會危害性和刑事違法性兩個標準，並且社會危害性是一種社會政治的評估，其本身具有籠統、模糊、不確定的特點，這樣勢必影響罪刑法定原則的貫徹，進而影響刑法科學化的實現。[3]還有論者主張在犯罪概念中不規定社會危害性和應受刑罰懲罰性，隻以刑事違法性作為犯罪的特徵，並認為這不是說社會危害性和應受刑罰懲罰性對於犯罪的構成無足輕重，而是立法在規定刑事違法性特徵時已對社會危害性和應受刑罰懲罰性的因素進行瞭充分考慮。外國也有這樣的立法例，如瑞士刑法典就將犯罪概念錶述為“凡是用刑罰威脅所確定禁止的行為”。[4]
　　上述論者批評我國的混閤犯罪概念，其核心主要是指責其中的社會危害性錶述與罪刑法定原則相矛盾，擔心在刑事司法過程中僅僅依據社會危害性而齣入人罪，導緻罪刑擅斷。要解決這一問題，必須明確犯罪概念中社會危害性與刑事違法性的關係，弄清社會危害性在認定犯罪的過程中是否有作用，其作用是如何發揮的。
　　所謂社會危害性，是指犯罪危害社會的性質，是行為反社會的屬性，它揭示的是犯罪的社會政治內容。刑事違法性是指行為人對抗刑法規範中的禁止或命令，行為違反刑法規範的屬性，即行為符閤刑法規定的犯罪構成。我國刑法理論通說認為，社會危害性與刑事違法性是統一的。[5]一定的社會危害性是犯罪最基本的屬性，是刑事違法性的基礎，刑事違法性是社會危害性在刑法上的錶現。[6]筆者認為，社會危害性是立法者將某種行為在刑法典中規定為犯罪的根據，在立法者的意識中社會危害性決定刑事違法性;刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑法中的體現，隻要刑法將某種行為規定為犯罪，其必然具有嚴重的社會危害性。因此，在司法者的意識中刑事違法性徵錶著社會危害性。概括而言，社會危害性與刑事違法性之間存在實質內容與法律錶現的統一關係。刑法第13條中社會危害性的錶述實際上為刑事違法性的得齣提供著判斷依據或判斷材料。從我國犯罪論的體係來看，犯罪的形式概念和實質概念是統一的，即犯罪的形式概念之中必然包含有實質判斷的內容。在我國，犯罪構成是對具有一定社會危害性行為的類型化，行為符閤犯罪構成要件是行為負刑事責任的唯一基礎，即行為符閤犯罪構成就意味著該行為不僅形式上違反刑法規範，而且在實質上具有一定程度的社會危害性。在司法機關認定犯罪的過程中，也是經過實質分析後纔得齣行為是否違反刑法規範的形式上的結論的。在司法人員對具體刑事案件的認定過程中，首先要看有沒有刑法保護的利益受到侵犯以及侵犯的程度;其次查明是什麼行為侵犯瞭這一利益，是否造成後果及其嚴重程度;再次看是什麼人實施的行為;最後要查明行為人主觀上是否存在罪過。經過這一係列帶有實質性的判斷之後，纔能得齣行為人的行為是否構成犯罪這一形式的結論。
　　因此，那種將犯罪的形式概念和實質概念割裂開來，認為認定犯罪的過程中可以不考慮社會危害性的見解，在我國的犯罪論體係下，是值得懷疑的，是不符閤我國的司法實踐的。正如有的學者所言：刑法第13條關於犯罪的總則性規定，一方麵是有關犯罪的概念，另一方麵也是有關犯罪認定的指導性規定。它意味著在判斷某一行為是不是符閤刑法分則的某一條文規定的時候，不能僅從形式上觀察，必須從該行為的社會危害性的實質方麵來考量。[7]
　　(二)但書在犯罪概念中發揮的作用
　　針對我國刑法13條的但書規定，有學者認為，這個定義(指刑法第13條犯罪概念——引者注)在邏輯上存在矛盾。從這樣的定義分析，除瞭“一切”之後所列的6類行為外，均不是犯罪;在“一切”這樣的外延之下，但書是不應該存在的，要用“一切”就不能用但書，要用但書就不能用“一切”。[8]對於以上觀點，筆者不敢苟同，因為論者混淆瞭我國刑法中但書的不同使用情況。刑法條文中的“但書”所錶示的大緻有以下幾種情況：(1)但書是前段的補充。最典型的就是刑法第13條“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規定，它從什麼情況下不認為是犯罪的角度來補充說明什麼是犯罪。(2)但書是前段的例外。如刑法第65條規定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以後，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是纍犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外。”從這一但書中可以明顯看齣，過失犯罪無所謂纍犯問題。(3)但書是對前段的限製。例如，刑法第21條第2款規定：“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”在這裏，但書對避險過當人負刑事責任作瞭限製。[9]論者認為刑法第13條規定的但書使得犯罪概念存在邏輯上的矛盾，顯然是以“但書是前段的例外”這種但書使用情況為齣發點的，即把“情節顯著輕微危害不大”作為“一切危害……的行為”中的例外情況，由此得齣前後兩段之間存在矛盾的結論。而我們認為，刑法第13條中的但書屬於“但書是前段的補充”的情況，即“情節顯著輕微危害不大”是補充說明“一切危害……的行為”的社會危害性程度的。也就是說，“一切危害……的行為”必須達到嚴重危害社會的程度，依照法律應當受刑罰處罰的，纔是犯罪。可見，刑法第13條前後兩段並不存在邏輯上的矛盾，相反，是前後照應在一起，組成瞭對犯罪概念的完整錶述。
　　進而言之，在理解刑法第13條規定的犯罪概念時，不能將前後兩段割裂開來，僅僅把前段當成犯罪概念的全部，忽視但書對犯罪概念中社會危害性的補充說明作用。儲槐植教授等認為，我國的犯罪概念界定采取的是定性+定量模式，既對行為的性質進行考察，又對行為中所包含的“數量”進行評價，是否達到一定的數量對決定某些行為是否構成犯罪具有重要意義。換句話說，我國在刑法總則規定的犯罪的一般概念和刑法分則規定的諸多具體犯罪的概念都體現瞭定量因素這一我國刑法的創新。具體而言，刑法第13條但書是對刑法分則具體犯罪構成數量要件(直接規定的和實際內含的)的概括，它把定量因素明確引進到犯罪的一般概念之中。[10]筆者認為，在我國，行為隻有達到一定的社會危害性纔會被立法者規定為犯罪。對此，恩格斯曾經指齣：“衊視社會秩序的最明顯、最極端的錶現就是犯罪。”[11]刑法第13條中“一切危害……以及其他危害社會的行為”的規定是對犯罪概念中社會危害性的質的規定性的概括錶述，而但書部分則從反麵說明瞭社會危害性的量的規定性。因此，對於刑法第13條犯罪概念的完整理解應當是：除瞭情節顯著輕微危害不大的行為外，“一切危害……的行為”，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪。可見，刑法第13條但書不僅不與前段相矛盾，相反，其恰恰起到瞭為劃定犯罪圈“把關”的作用。它把社會危害性輕微沒有必要用刑罰懲罰的行為拒之“圈”外，這不僅符閤刑法謙抑原則的要求，而且便於集中有限的司法資源重點打擊那些嚴重危害社會的行為，提高刑罰效益。
　　綜上所述，刑法第13條但書是現行刑法犯罪概念的有機組成部分，它揭示瞭犯罪概念中社會危害性的量的因素，和該條前段一起劃定瞭我國刑法中的犯罪圈。
　　(三)犯罪概念中但書規定的必要性
　　通過上述分析，可以看齣，我國刑法在犯罪概念中規定但書的目的是把犯罪限定為具備嚴重社會危害性的行為，從社會危害性的量上區彆犯罪和一般違法行為。犯罪是最嚴重的危害社會的行為，對其要處以最嚴厲的懲罰——刑罰，因此，輕微的違法行為不會作為犯罪處理。在這一點上，中外各國都是承認的。但各國在具體的處理方式上則存在較大差異。我國采取的是立法模式，即在犯罪一般概念中以但書的形式明確情節顯著輕微危害不大的行為不作為犯罪處理，同時在刑法分則的多數具體罪狀中都規定有“數額較大”“情節嚴重”“造成嚴重後果”等定量要求，行為不具備量的規定就不能成立犯罪。國外則一般采取司法模式，即立法隻對行為的性質作齣規定，而不作量的分析。如根據日本刑法的規定，盜竊他人財物的，為盜竊罪。根據美國1962年《模範刑法典》的規定，盜竊數額超過500美元或者盜竊發火武器或機動交通工具的，構成三級重罪;盜竊數額50美元以下的，構成微罪;其他情況屬於輕罪。如果僅從法條字麵含義理解的話，在這些國傢哪怕盜竊一分錢也構成犯罪。但在日本，像盜竊一張紙、一枝花這樣的輕微行為是通過檢察機關不起訴等訴訟過程予以消化的;[12]而美國則是通過起訴酌定主義將涉罪的輕微行為排除齣犯罪的範圍。[13]
　　由此可見，各國均有相應的過濾機製將輕微行為做非罪化處理，隻是具體模式不同而已。我國刑法第13條中的但書規定，錶明我國采取的是一種通過立法排除輕微行為犯罪性的處理模式。總之，但書有其閤理的存在根據，在犯罪概念中規定但書是必要的。
　　二、但書與犯罪構成的關係
　　(一)我國犯罪構成的體係性特徵
　　眾所周知，我國現有的四要件的犯罪構成理論源於蘇聯。所謂“犯罪構成”一詞是在犯罪成立全體條件的意義上使用的，行為符閤犯罪構成是成立犯罪的唯一根據。在這種四要件的犯罪構成理論體係中，一個行為，隻要同時符閤或齊備這四個方麵的要件，就成立犯罪;缺少任何一個方麵的要件，犯罪便無成立的餘地;而且，這四個方麵的要件是誰也不會獨立在先、誰也不會獨立在後，任何一個方麵的要件，如若離開其他三個方麵的要件或其中之一，都將難以想象;要件的齊閤充分體現齣要件的同時性和橫嚮聯係性。[14]也就是說，在我國的犯罪構成體係中，四個要件之間的關係是一存俱存、一損俱損的共存關係，各個要件必然依附於其他要件而存在，而不可能獨立存在。這就難怪我國學者將這種犯罪構成體係稱為“耦閤式”的犯罪構成體係。
　　在這種體係下，犯罪成立的形式判斷與實質判斷、客觀判斷與主觀判斷、事實判斷與法律判斷是在同一個過程中綜閤完成的，而不是分階層完成的。也正是在這個意義上，我國刑法理論中的犯罪構成纔是“依照我國刑法的規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機統一”。[15]因此，有必要對犯罪構成進行實質解釋。
　　(二)但書對犯罪構成實質解釋的指導作用
　　我國刑法第13條但書不僅是犯罪一般概念的有機組成部分，而且其對犯罪構成的實質解釋具有指導性意義。所謂犯罪構成的實質解釋，是指在運用犯罪構成認定犯罪的過程中，不能僅僅將犯罪構成理解為刑法分則條文規定的形式的行為類型，而是要結閤總則的規定從實質意義上理解犯罪構成，使具備犯罪構成全部要件的行為的社會危害性能夠達到值得刑罰處罰的程度，從而符閤刑事立法的目的。犯罪構成是以犯罪概念的定性為基礎，進一步從犯罪行為的內部結構來分析某種行為是如何成立犯罪的、成立某種犯罪需要具備哪些方麵的條件。二者之間存在具體與抽象的關係。因此，在運用具體犯罪構成要件認定犯罪的過程中，必須考慮犯罪概念這一基礎，而但書就在其中發揮著重要作用。
　　首先，在司法實踐中，對構成要件進行實質解釋具有必要性。從宏觀上說，正如前文所述，我國耦閤式的犯罪構成體係決定瞭必須對犯罪構成進行實質解釋，以實現形式與實質的統一、質與量的統一。從微觀上講，立法者認識的局限性和作為法律規範錶達形式的語言文字的局限性(文字的多義性、變化性以及邊緣意義的模糊性)使得對犯罪構成要件進行實質解釋成為必要。立法者認識能力的局限性決定瞭刑法典的規定不可能盡善盡美，在運用語言文字錶述犯罪時可能使刑法條文包含瞭不值得科處刑罰的行為。也就是說，客觀上存在符閤刑法條文的文字錶述而實質上卻不值得處罰的現象。要解決這一問題，就必須對刑法規定的犯罪構成要件進行實質的解釋，將值得科處刑罰的嚴重危害社會的行為解釋為符閤構成要件的行為，而不能單純根據文字的字麵含義理解刑法規定的構成要件，否則就違背瞭立法者的本意。
　　其次，運用刑法第13條但書對構成要件進行實質解釋，具備可能性。第13條但書之所以能夠在犯罪構成的實質解釋中發揮指導作用，是由犯罪概念與犯罪構成的關係決定的。犯罪概念是犯罪構成的基礎，犯罪構成是犯罪概念的具體化。犯罪概念的各個基本屬性是通過犯罪構成來具體說明的。[16]
　　最後，刑法總則與分則的關係也決定瞭運用刑法第13條但書對犯罪構成要件進行實質解釋是可行的。總則規定犯罪與刑罰的一般原則、原理，分則規定具體的犯罪及其法定刑。所以，總的來說，總則規定與分則規定大體上是一般與特殊、抽象與具體的關係。但嚴格來說，這一說法並不是對總則與分則關係的完整錶述。因為總則的大部分規定並沒有抽象齣分則的全部內容，或者說沒有全麵抽象分則的規定。例如，對於分則條文規定的客觀方麵的罪狀，總則並沒有也不可能作齣抽象規定。同樣，就許多要素而言，在總則作齣一般性規定後，分則並不作齣具體規定。例如，刑法分則沒有一個條文規定法定年齡與辨認控製能力。顯然，總則關於法定年齡與辨認控製能力的規定，並不是從分則規定中抽象齣來的。因此，應當認為，總則是關於犯罪與刑罰的共通規定，分則原則上是關於犯罪與刑罰的具體和特彆規定。因為總則是共通規定，所以，它一方麵指導分則，另一方麵也補充分則。[17]作為總則規定，第13條但書能夠在對刑法分則規定的具體犯罪構成要件進行實質解釋的過程中發揮指導作用，補充說明行為的社會危害性程度，從而使構成要件能夠說明犯罪本質，能夠從犯罪構成整體說明行為的社會危害性達到瞭應當追究刑事責任的程度。
　　刑法第13條但書是對犯罪行為社會危害性程度的補充說明，其錶明隻有社會危害性達到嚴重程度的行為纔能認定為犯罪。因此，在運用刑法分則具體犯罪構成要件認定犯罪的過程中，必須考慮第13條但書的規定，使最終認定的犯罪不僅體現刑事違法性，而且具備嚴重程度的社會危害性。也就是說，我國的犯罪構成是社會危害性與刑事違法性的有機統一體。因而，既不存在隻有社會危害性而沒有刑事違法性的犯罪，也不存在隻有刑事違法性而沒有社會危害性的犯罪。犯罪構成是對具備嚴重社會危害性行為的類型化，故刑法中規定的構成要件也必須能夠說明行為的社會危害性達到瞭應當追究刑事責任的程度。
　　三、但書與犯罪認定的關係
　　有人認為，刑法第13條的但書規定與我國刑法中的罪刑法定原則不完全一緻。罪刑法定原則要求刑法對個罪構成的規定要具體、確定。而根據“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規定，刑法分則已規定為犯罪的行為有可能被司法機關確定為不是犯罪，不予刑事處罰。這就使刑法各罪的罪與非罪的標準永遠處於一個不確定狀態，從而與罪刑法定之確定性要求相悖。[18]故但書部分純屬畫蛇添足之敗筆。[19]
　　筆者認為，上述觀點有待商榷。因為刑法第13條但書絕不是立法者的隨意規定，在認定犯罪的過程中必須結閤但書對犯罪構成進行實質解釋。況且，當代罪刑法定原則有形式側麵與實質側麵之分。形式側麵包括成文法主義、禁止類推解釋、禁止事後法、禁止絕對不定期刑;實質側麵則包括禁止不明確的刑罰法規、禁止處罰不當罰的行為與禁止殘酷的、不均衡的刑罰。[20]因此，單純從形式側麵理解罪刑法定原則是片麵的，罪刑法定原則同樣關注所處罰行為的危害程度及處罰範圍問題。罪刑法定原則的形式側麵與實質側麵同時發揮著作用;雖然實質側麵是隨著理論的發展在晚近纔産生的，但它的産生決不會導緻形式側麵被否定的結果。刑法第13條但書契閤瞭罪刑法定原則實質的側麵，從實質正義的角度對刑法規定的犯罪行為進行說明，從而將缺乏刑事可罰的行為解釋為不符閤刑法分則具體犯罪構成要件的行為，進而將其排除齣犯罪圈，這與罪刑法定原則保障人權的基本精神是一緻的。
　　總之，我們認為，上述指責但書與罪刑法定原則不一緻的觀點是站不住腳的，無視但書的作用更為我們所不取。我們主張發揮刑法第13條但書對犯罪構成要件的實質解釋作用，將但書的精神內化到運用犯罪構成要件認定犯罪的過程中去，使犯罪構成本身能夠說明犯罪行為嚴重危害社會的屬性，將社會危害性與刑事違法性在犯罪構成中統一起來，從而在理論上堅持“行為符閤犯罪構成是成立犯罪的唯一標準”這一原則。
　　需要說明的是，我們主張對犯罪構成要件進行實質解釋，發揮刑法第13條但書的作用，使缺乏嚴重社會危害性的行為在不符閤刑法規定的犯罪構成的前提下認定為無罪，但反對在司法實踐中直接根據但書宣告某種行為無罪。有論者認為，在行為符閤刑法規定的犯罪構成的前提下可以直接根據但書宣告無罪，並舉齣陝西漢中蒲連升安樂死案的判決作為依據。[21]還有學者指齣：“刑法中規定的犯罪構成一般概念不隻是一個說明性的概念，更重要的是其分擔瞭一部分本應屬於犯罪構成的定罪功能。犯罪的一般概念之所以能承擔定罪功能，是因為其包含‘但是情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪’這樣一個定量要素。”[22]筆者認為，行為符閤犯罪構成是行為人負刑事責任的唯一根據，是認定犯罪的唯一標準。在司法實踐中，的確需要考慮犯罪概念中但書的定量規定，但這種考慮是在犯罪構成的範圍內進行的。既然刑法分則不少條文本身即有量的規定，也就不必就每個具體犯罪都去適用犯罪概念中但書的一般規定。這時，運用刑法分則具體的犯罪構成即可順利地完成認定犯罪的任務。此時，我們可以將分則中這些具體的量的規定看作總則犯罪概念中但書的一般規定在分則中的具體化(明文化)。退一步講，對於那些分則條文沒有規定量的因素的犯罪，我們也是結閤總則犯罪概念中但書的一般規定對犯罪構成進行實質解釋後再對行為進行考察，而不是先從形式上認定行為符閤犯罪構成，再運用犯罪概念將之排除齣犯罪圈。再者，上述觀點主張在行為符閤犯罪構成的前提下根據但書直接宣告行為無罪，但行為符閤犯罪構成就已經成立犯罪，又何來根據但書宣告無罪呢?可見，這種說法是自相矛盾的。問題仍然在於論者割裂瞭犯罪構成的形式側麵與實質側麵，僅僅將犯罪構成要件視為單純的法律形式標準，而沒有對犯罪構成要件進行實質的解釋，更沒有看到但書在其中發揮的作用。所以說，行為不構成犯罪是因為其不符閤實質解釋後的犯罪構成，而不是因為其不符閤犯罪概念的規定。因此，筆者認為，上述蒲連升安樂死案中直接運用犯罪概念中的但書規定宣告無罪的做法是錯誤的。
　　此外，更有論者主張重塑我國的犯罪構成，將但書與正當防衛、緊急避險等正當行為作為犯罪構成的消極要件予以規定。[23]筆者認為，結閤第13條但書對犯罪構成要件進行實質解釋就可以在司法實踐中將諸如正當防衛、緊急避險等不具備社會危害性甚至對社會有利的行為以及不值得用刑罰處罰的缺乏嚴重社會危害性的行為排除齣犯罪圈，而沒有必要重塑犯罪構成。這種觀點試圖在堅持“行為符閤犯罪構成是成立犯罪的唯一根據”這一原則的情況下重塑我國的犯罪構成，將但書納入犯罪構成之中作為消極要件予以規定。且不說這一做法是否可行，單是“消極要件”這一概念就頗值得商榷。既然是“要件”，就是犯罪成立的必要條件，“消極”是從不成立犯罪的意義上講的，二者本身就存在矛盾。如果從“犯罪不成立的條件”來理解，那麼任何具備社會相當性的行為都可以納入這一範圍，這必然導緻整個犯罪構成理論研究範圍的無限擴張。我們認為，在現有理論能夠解決實踐問題的情況下，“另闢蹊徑”的必要性值得懷疑。
　　[1]　原載趙秉誌主編：《刑法論叢》第18捲，法律齣版社2009年版。
　　[2]　參見高銘暄主編：《刑法學原理》(第1捲)，中國人民大學齣版社1993年版，第381~382頁。
　　[3]　參見樊文：《罪刑法定與社會危害性的衝突》，載《法律科學》1998年第1期。
　　[4]　參見王尚新：《關於刑法情節顯著輕微規定的思考》，載《法學研究》2001年第5期。
　　[5]　參見張明楷：《刑法學》(上)，法律齣版社1997年版，第83頁。
　　[6]　參見趙秉誌主編：《刑法新教程》，中國人民大學齣版社2001年版，第77頁。
　　[7]　參見黎宏：《罪刑法定原則下犯罪的概念及其特徵》，載《法學評論》2002年第4期。
　　[8]　參見樊文：《罪刑法定與社會危害性的衝突》，載《法律科學》1998年第1期。
　　[9]　參見高銘暄、馬剋昌主編：《刑法學》(第2版)，北京大學齣版社、高等教育齣版社2005年版，第20頁。
　　[10]　參見儲槐植、汪永樂：《再論我國刑法中犯罪概念的定量因素》，載《法學研究》2000年第2期。
　　[11]　《馬剋思恩格斯全集》第2捲，人民齣版社1957年版，第416頁。
　　[12]　參見李潔：《中日涉罪之輕微行為處理模式比較研究》，載《法律科學》2002年第4期。
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