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編輯推薦

　　詩性哲人海德格爾和伽達默爾所謂的“此在”“前見”，其實正是人類一路走來可以用來保持大腦洞開的鑰匙。
　　《法學的自覺》：龍衛球教授剛齣的隨筆集，包含瞭時評觀察、司法改革、立法策論、讀書雜論、法學教育等幾個精彩專欄。文字優美，語言既有激情又有理性，有的專欄體現瞭作者對公正、法治、民主的不懈追求，有的專體現瞭作者對如今法學教育的思考，對學生的殷殷期望，還有的專欄則從獨特的視角點評瞭曆史人物，可謂精彩紛呈。

內容簡介

　　《法學的自覺》收攏瞭作者近幾年來與法學有關的一些思聞感談或微言抒懷，是作者在經意或不經意地置身法學研究、法治實踐或者法學教育等場景時忽然之間引發的震蕩感懷，間或夾雜著某些有關法學、法治與教育的思慮和期許。其風格，與此前作者的隨筆集如《從撤退開始》《法學的日常思維》等幾乎一樣。所不同的，隻是相比以前，以“自覺”一詞的微差錶述，更加地接近瞭“自動親近”的境況。作者自己有時候覺得這樣的狀態已經有些魏晉感懷、“世說新語”的意味，所以本書具有心曆上一些質感，興許後來之人甚至也可當做一種曆史筆記來悅讀。

作者簡介

　　龍衛球，北京航空航天大學法學院教授、院長、博士生導師，教育部長江學者特聘教授，國務院政府特殊津貼專傢，美國富布萊特學者。兼任教育部法學類教學指導委員會委員，工業和信息化部法治戰略與管理重點實驗室主任等。專著《從撤退開始》《法學的日常思維》；教材《民法總論》 等。

目錄

《法學的自覺》目錄
時評觀察
豐田“召迴”：美國與中國不一樣的故事
烏木權屬紛爭摺射中國法理變遷
烏木歸屬的目的論解釋補略
“養黑經濟”和“運動執法”都不得法治要領
民航機長權力的是非麯直
多快好省，人大好戲該怎麼演
且慢些對互聯網金融下手
金融創新與市場活力的法律對策
互聯網金融監管的保守性與開放性
——評《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》
互聯網第三方支付麵臨政策睏局
司法改革
最高人民法院2014年司法改革思路略議
如何治愈司法機構的虛癥
——兼論“支持司法”轉型問題
律師的社會責任就是職業責任
如何健全當前的律師製度
官僚司法何時休
——再評最高人民法院的改革
“立案登記製”實施的幾個保障問題
關於司法乾預記錄製度的一些疑問
冤案復查應建立外部調查機製
司法改革應大膽認真地遵循司法規律
關於司法規律的幾點宏觀認識
關於我國現行三大司法特色的認識
立法策論
正確解讀刑訴法修改
——寫在我國《刑事訴訟法》修改通過之前
我國現行專利法修改的基本思路和具體重點
加快新興産業立法的幾點思考
關於大數據時代的數據資産保護立法建議
關於加快完善我國網絡管理與安全體製的建議
關於建築工程造價監管規定的幾個問題
讀書雜論
張居正改革之道的曆史幽思
略論梁山小人物的聚義之道
——《水滸傳》“打虎將”李忠人物旨趣談
漢語拼音的中西再辯
《三槍拍案稱奇》之“文化頹廢論”
追求真正意義的自主辦刊
認真對待我們置身的空天法時代
斯感做學問真難
期盼農傢法律書的繁榮
民法講壇
民法典編纂要警惕“憲法依據”陷阱
中國民法“典”的製定基礎
——以現代化轉型為視角
現今民商法的社會基礎與變化趨勢
人格權立法麵麵觀
——走齣理念主義與實證主義之爭
《侵權責任法》齣颱的意義與後續工作
積極推進和完善我國侵權立法與實踐
《侵權責任法》的請求權基礎暨立法邏輯
法學教育
為新業壯心可嘉 趁年輕一鼓作氣
法律人絕對沒有免費的午餐
從法律的自信到自覺
讓我們的法學教育名副其實
任憑時光悠悠，我對你們充滿希望
夏天的飛鳥，曾經飛到我的窗前唱歌
我們承諾守護你們的青春精神
以現實主義踏上理想徵途
盛夏之夜，你們是否期待著登颱
中國夢必有法律人的使命
怕你們忍不住會太驕傲
法治奇跡，它會在某一個時刻突然到來
來日登高一望，你該發現這景色有多麼美妙
我國法學教育的曆史沿革與現實缺陷
應開放地對待當前法學教育改革問題
一分耕耘，一分收獲
——漫談法律人的成長軌跡
江平老師教育誌趣略記
王傢福先生的心誌與法治貢獻

精彩書摘

《張居正改革之道的曆史幽思》


張居正改革是曆史學傢津津樂道的事情，尤其頗受當代曆史學者的青睞。史學傢對於張居正，從改革人物、改革事件、利益關係或官場紛爭等方麵作齣曆史寫實，揭示萬曆十年新政齣現瞭所謂君臣齊心、吏治刷新的可觀成效，但最終更注重凸顯它作為帝製時期中國式改革的備嘗艱辛和最終無奈。但是，黃仁宇1982年齣版的《萬曆十五年》，以皇權和相權的分踞與鬥爭的獨特視角，把我們帶到另一個想象空間，特彆是當他高呼“世間已無張居正”之時，張居正改革實際被看成是一個不可置疑的成功標本(特彆是相比王莽的托古改製、王安石的青苗變法)，他還把這種成功歸於所謂相權的勝利，而改革成而復敗，大概也是因為相權喪失之故。

竊以為，黃先生在這裏恐怕灌注瞭對於張居正太多的曆史同情。如果說黃先生對於張居正改革的倍加欣賞，是齣自他的所謂“大曆史觀”的話，那麼我覺得這種“大曆史觀”，或者其他學者所提到的“曆史同情觀”，明顯暴露齣一種更大範圍的視而不見的局限。因為，它不知不覺落入瞭以自傢曆史為設限的分析框架裏麵，其所謂“大”頂多隻在中國曆史範圍裏的大而已。筆者以為，今人之看張居正改革，固然要有“曆史同情觀”(即同情他的勵精圖治之心、備嘗艱辛、堅忍不拔當然還有官場鬥爭智慧)，但更應該能夠超越曆史同情觀而進入曆史比較的廣闊視野。

從改革之道的角度來說，張居正改革值得我們扼腕嘆息，卻不值得我們學習效仿。張居正所作的改革，雖然在中國曆史上而言有一些新意，尤其是和此前一些著名的失敗改革比較，也顯得轟轟烈烈，在錶麵上算是取得瞭成功，但是從本質上說它和那些失敗的改革並沒有什麼區彆。這是因為，究其實質,張居正改革並沒有走齣中國曆史上改革的基本軌跡，它不過是那種自我循環式撥亂反正事件，在中國人治曆史舞颱上再一次徒勞地上演而已。曆朝曆代，總有許多肯於勵精圖治的政治傢緻力改革，但最終往往以積弊太多、鼎新無力而抱憾退場。

在這一方麵，我們仍應認同張東潤先生有關傳記作品所代錶呈現的立場。或者說，應當重新迴到黃宗羲定律看待這場改革。這就是，我們不得不接受一種不幸的曆史結論：張居正不過是中國眾多悲劇改革傢的其中之一而已。因為，從改革之道角度來看，他采取的改革樣本，依舊是人治式的，故而最後不會取得真正的成功。錶麵上看，在一個時期裏麵，與其他完全失敗的改革比較，萬曆新政取得瞭一些所謂的成績，但從根本上看卻僅僅是錶麵的、暫時的。所謂錶麵的，是因為這種改革取得的成果依舊換湯不換藥，雖然吏治在一個階段得到刷新，但是人治政治本質沒有改變，天然親近腐敗、反反復復、充滿變數的特點依舊。我們見到人治曆史總是以一種反復交替的方式發展，一會兒是盛世，一會兒是亂世，開始的興盛總難逃末世悲歌的宿命。所謂暫時的，是指“人治”的不確定本質，會導緻改革取得的任何積極成果，都隻是暫時的，最終要得而復失。人治式改革錶麵成功，其取得必須以時勢和英明政治傢兼備為條件，兩個隻要缺少其一，那麼改革就必定立即中斷，然後陷入更加腐敗和潰爛。所以，從一個時間段看，人治式改革即使取得錶麵成果，終究難以保存。張居正在一個階段，僥幸取得所謂成功，但很快就被證明這些是錶麵的、暫時的成功。

我們不妨看看張居正的改革背景和條件。改革背景眾所周知，萬曆登基之時，明朝進入到一個政治糜爛、民窮國敝、百廢待興的低潮時期。原因是他爺爺嘉靖皇帝迷信玄修，二十多年不理朝政，又寵信嚴嵩等奸臣，導緻綱紀廢弛、吏治腐敗、司法腐敗(那個時候叫貪贓枉法)、人民窮弊(按照海瑞的進諫說法，是“傢傢皆淨而無財用也”)。嘉靖駕崩後，繼位的隆慶皇帝體弱乏力，執政六年便駕崩。10歲不到的太子這時登基，即萬曆朝開始瞭。改革的機會則是，張居正宦海沉浮已經成熟，立誌改革，有顧命大臣之一和帝師身份，且成功“附保(太監頭子馮保)逐高(前首輔高拱)”而成為首輔，威權在身，太後和小皇帝言聽計從。可見，改革背景與曆史上其他改革大體都是一樣的，但是改革條件卻很不一般——從人治政治而言，相比曆史上其他宰相或首席大臣所領導的改革，張居正具備絕對優勢的政治資本，一邊是小皇帝，一邊是威權在手，簡直就是攝政王在領導改革(藉用當代史學傢樊樹誌先生的說法)。

所以，從人治背景來說，改革取得暫時成功也就在意料之中瞭。在中國曆史上，人治式改革成功的前提，在於必須順應人治體製的政治運行規律，即先取得中央權威，特彆是達到可以掌控全局、朝令夕行的程度，如此纔可達成順勢而為的功效。張居正明白這一點，也備足瞭這一點。他和太監頭子馮保掌控瞭小兒皇帝的朝政大權，在官場有足夠的威殺力，形成改革雷厲風行的保障，史稱“大小臣工，鰓鰓奉職，中外淬礪，莫敢有偷心”。張居正的改革思路當然也是聰明的(比照曆史上一些政治笨蛋來說)，先政治後經濟。政治改革是什麼，當然是鼎舊革新的那一套，即去除腐敗，張揚政紀，挽救民心。那麼怎麼做呢？張居正沒有儒傢經典教導的應采取長期教化的耐心，而是直接從法傢找辦法(估計他也不相信政治品德教育真有什麼效果，所以相比王莽推廣周禮的做法，他可是務實得多)。他以破常規手段，“掃除廓清”，以求迅速改變“官場人心沉溺已久”的情況。

首先，是推行積極吏治，來整頓安逸、鑽營的官場風氣。他采取瞭鞭打式的“考成法”。對官員定指標，定期考核加監督舉察，做到綜閤名實，信賞必罰。如此，使得安逸且習慣通過走關係晉升的官員，不得不改頭換麵，去做勤政、善政的文章，官僚主義一下子隱跡瞭。當然，官員們也就覺得很纍，每天都像被拉扯到極限的彈簧(這就打下瞭後來反攻倒算的伏筆)。其次，就是嚴厲打擊腐敗(當然是有選擇性的)。按照現在的話說，就是打老虎和拍蒼蠅，前者如黔國公沐朝弼、吏部左侍郎魏學曾之類，後者如大同巡撫劉應箕、江油知縣趙佐等。這兩招十分管用。按照人治政治的規律，隻要改革者握有中央權威而且願意勵精圖治，治理官場腐敗(還沒有到皇帝和首輔那個層次)和行政疲軟，從標上來說肯定是手到擒來，甚至可以在一天就看到官場改頭換麵、煥然一新。當然，這種變是有條件的，隻要上麵壓力條件發生變化，那麼很快就會恢復原狀甚至變本加厲。

張居正當然沒有僅僅停留在整頓吏治上，他還有進一步的經濟改革——振興經濟、開闢財政，或者說富國富民。首先，開源節流是要做的，包括上從皇宮、中央下到各級，推行節儉從政，限製公款花銷(例如驛站經費)，裁減多餘位置，鼓勵軍墾等等。其次，張居正有相當高明的地方，他學習曆史上桑弘羊“民不益賦而天下用”的理財方式，自己叫做“不加賦而上用足”。換言之，不采取殺雞取卵的辦法(不增加對民的賦稅)，而是通過理清稅治達到增加國傢財政的目的，叫做“理逋負以足國”(把偷稅漏稅清收迴來就可以富國瞭)，原來積年來的腐敗政治，導緻土豪劣紳大量地“偷稅漏稅”，由此虧空國庫。

張居正怎麼做呢？他以著重整頓戶部入手，通過組織整頓和提高，建立瞭有效運行體係，同時通過結閤“考成法”，督促地方各級。清理重點，在於對賦稅賬簿進行重新整理，組織清丈田畝，以此為基礎清理隱蔽的田畝。結果，最後清齣瞭隱瞞的田畝達到一億八韆畝，萬曆財政一下子就富得冒油。當然，張居正還推行瞭我們熟知的所謂“一條鞭法”，把賦予和徭稅貨幣化，這種辦法使得賦稅簡單化，當然也就清晰化瞭。這些改革要說高明的話，在於抓住要害，抑製瞭土豪劣紳和官員的聯閤的“貪國財”行為，國庫收到瞭該收取的；對於老百姓來說，也有一些間接效果，就是間接抑製瞭土地兼並。但這終究並非從根子上的富民富國，與我們今天講的促進市場經濟建設、鼓勵市場創造和創新，扶持民營企業發展等差距甚大(張居正當時想不到也不敢想)。這些措施的效果，也取決於特定政治氣候，那就是“萬曆新政”成功颳起的吏治風暴。

正如前麵提到的，人治式改革的命運是不可持續的。隻要是人治式的改革理想，最終都是竹籃打水一場空。張居正的改革，成績來之不易，但是消失得很快。當張居正在萬曆十年去世，我們看到的，很快便是官場的反正(終於可以迴到以前的慵懶、腐敗狀態瞭)，甚至是萬曆皇帝主導的全麵反正(萬曆皇帝會嫉恨一個死去權臣，即使這個人曾經為他的傢天下勵精圖治，這在人治政治並非罕見)，吏治混亂更加荒誕，官場腐敗更加猛烈(從壓抑中爆發)。所謂萬曆新政，不僅就此終結，而且既有的改革成果立即蕩然無存。甚至，更壞的是，在萬曆皇帝的自負之下，在官場朋黨化互相逐利的惡劣風氣之下，賢者日遠日下，庸壞者居於高位，政治上加速嚮腐敗頂點發展，國傢治理走嚮極端的無能和平庸。至於經濟上，張居正清丈齣來的田畝賦稅，據說為此後大明王朝財政頂瞭很多年，但是在政治腐敗、昏庸吏治的前提下，錶麵的浮華成為實際的悲摧——因為這種該由實際田業主承擔的負擔很快經由官豪勾結轉嫁給瞭老百姓，最終導緻百姓陷入絕境，埋下明朝不久之後民亂叢生的伏筆。

總之，萬曆新政功敗垂成，並非如黃仁宇先生所感嘆的，乃係於張居正之死，或者說係於相權之亡。一開始，它就由自身作為人治改革的本質所決定，最後必定要如此這般地謝幕。因為人治式改革本身，不能解決人治的根本弊端。所以，要走齣曆史怪圈，隻有另闢蹊徑。



《且慢些對互聯網金融下手》

近日，馬雲萬分沮喪，因為阿裏巴巴以“‘支付寶’——‘餘額寶’”為戰略路綫而精心策劃的互聯網金融理財挺進浪潮，有可能要被央行的一紙文件打迴到當初的起點——從哪裏來還是到哪裏去吧！

馬雲哀嘆，打敗我的不是彆的，可能是一紙文件！央行正在徵求意見的一項規定，準備對第三方支付轉賬進行限額，即：第三方個人支付賬戶轉賬單筆不超過1000元，年纍計不能超過1萬元；個人支付賬戶單筆消費金額不得超過5000元，月纍計金額不得超過1萬元；此外，轉入資金隻能用於消費和轉賬轉齣，不得嚮銀行賬戶迴提。可見，雖然沒有說要取締“餘額寶”們，但是也差不多瞭——這是一種釜底抽薪的做法。

阿裏巴巴此前在互聯網金融領域是多麼的一路高歌猛進啊！它先是巧妙而成功推行“支付寶”，這個“支付寶”看似是一種第三方支付平颱，實際是一步具有撲朔迷離、瞞天過海功效的妙手伏筆。遙想當年，馬雲進入C2C領域後，苦思冥想就想齣瞭“支付寶”這個工具，2004年12月還獨立成立為浙江支付寶網絡技術有限公司。“支付寶”名為解決網絡交易安全所設的一個功能，旨在提供“第三方擔保”，由買傢將貨款打到支付寶賬戶，由支付寶嚮賣傢通知發貨，買傢收到商品確認後指令支付寶將貨款放於賣傢，至此完成一筆網絡交易。2005年，馬雲在達沃斯世界經濟論壇上吹風，說這是一個且僅僅是一個第三方支付平颱。央行相信瞭馬雲們的“忽悠”，於是3年前最終給它頒發瞭第三方支付公司牌照，正式給予瞭準生證。

2013年6月13日，馬雲終於拿齣後手。他在“支付寶”迅速增長的客戶數量的基礎上，推齣瞭所謂餘額寶功能，推齣的餘額寶在支付寶的前提下，能直接購買基金等理財産品，獲得相對較高的收益，同時餘額寶內的資金還能隨時用於網上購物、支付寶轉賬等支付功能。也就是說，以幫助消費者餘額理財為名，馬雲打造齣第一隻在綫投資基金。

“餘額寶”一齣，立即給銀行業帶來一場風暴，一個統計數據說，到今年2月底，它從逾8100萬用戶手中，吸引瞭超過4100億元人民幣(閤670億美元)的存款。“餘額寶”還帶來瞭蝴蝶效應，因為隨後擁有中國最流行手機通訊應用的騰訊、中國第一大搜索引擎百度等也紛紛推齣瞭類似産品，進一步對傳統銀行業務構成巨大壓力。

餘額寶們的成功，是當今互聯網科技時勢必然，也錶徵一個網民狂歡時代的到來！有人說，阿裏金融真正實現瞭平民理財、懶人理財。但是在我看來，其實遠不止這些，支付寶—餘額寶解決的不是簡單的網絡化帶來的便利問題(這個確實是一種巨大的技術價值，想想我們有多少宅男宅女呢)，更重要的是它打破瞭我們現行金融體製鑄就的金融壁壘。

傳統銀行業齣生於計劃金融體係，動輒以金融安全為名，藉助特殊政策和特權牌照的壟斷，基本上可以將廣大人民群眾的金融需求置於不顧。盡管這些年，銀行業內部競爭加強，導緻瞭一些變化，包括也開始經營或推銷一些理財産品，並且逐漸改變一些劣習。但本質上，銀行業整體是靠睡在以金融安全為幌子構築的壟斷利益體製機製上過日子的。餘額寶們，這些年采取麯綫救國的路綫，可謂用心良苦，但是它們捕捉到瞭現代金融自由的真諦，理解瞭現代金融經濟的本質需求，所以一舉成功，也就毫不奇怪瞭！在監管體係尚為空白的情況下，網民們仍然可以不顧身邊的各種所謂“風險提醒”而“飛蛾撲火”，心甘情願成就餘額寶神話。

傳統銀行業最終要和阿裏巴巴式的互聯網金融攤牌，這是必然的事情。受到互聯網金融威脅的傳統銀行業界，絕對不會放棄壟斷利益，這些隻會以國傢金融安全名義懶洋洋地享受特權執照利息的“傳統銀行業”，這迴是徹底恐慌瞭。這是金融保守勢力的最後一搏。那麼，他們想怎麼做呢？當然是要藉助央行的乾涉政策。

早在上個月底，英國《金融時報》就有人作齣預測：“中國互聯網企業大舉進軍金融業務的趨勢可能很快遭到擊退，原因是中國銀行業呼籲監管機構齣颱限製互聯網金融的措施”。他們最初的想法，據官方媒體報道，是要求監管機構將互聯網企業齣售的在綫投資基金與普通銀行存款同樣對待。

筆者情願相信，央行在傳統銀行業的挾持下，在金融智慧如此發達、廣大網民已經嘗到瞭金融自由甜頭的今天，不會傻到隻會拿刀一砍的程度。那麼此次，央行會不會真的齣手呢？它真的會從當年發齣的第三方支付平颱執照入手，來個限製政策，釜底抽薪嗎？要是真的如此，這不是一件“既與之、又奪之”的反復事件麼？唉，早知今日，何必當初。

筆者關注互聯網金融有年。對互聯網諸種金融平颱所作的掙紮十分的同情，當然也對他們在灰色地帶所作齣的那些像當年八路軍、新四軍的智慧作為深錶感佩，也為互聯網上那些“屌絲”網民的狂歡感到有所同感。值此危機之際，對馬雲等互聯網金融開拓者們錶示一聲點贊！(不過搞P2P的唐寜例外，他的公司似乎有高利貸之疑)。強烈建議央行限製之手且住。請再等一等！黨的十八屆三中全會提齣全麵深化市場化體製改革，特彆是要以市場要作為決定性力量。李剋強總理在今年的報告裏麵也為互聯網金融提齣瞭鼓勵支持的大方嚮。

筆者建議，對於藉助互聯網企業平颱而從民間崛起的互聯網金融，請不要限製而是去鼓勵，請不要蠻橫控製而是去正當化監管。正確的思路應該是：有關方麵應果斷在金融更趨自由的基礎上，確立一個以包容金融混業融閤為特點的大金融閤理監管體係，盡快就互聯網金融不同品種確立風險監管規則，同時要迅速革除以傳統金融壟斷利益為維護的一些惡法，包括刑法上有關金融經營犯罪的一些不利規定，這纔是治理互聯網金融的正理！

前言/序言

《法學的自覺》 前言

這部《法學的自覺》，收攏瞭我近幾年來與法學有關的一些思聞感談或微言抒懷，是我在經意或不經意地置身法學研究、法治實踐或者法學教育等場景時忽然之間引發的震蕩感懷，間或夾雜著某些有關法學、法治與教育的思慮和期許。其風格，與我此前的隨筆集如《從撤退開始》《法學的日常思維》等幾乎一樣。所不同的，隻是相比以前，以“自覺”一詞的微差錶述，更加地接近瞭“自動親近”的境況。我自己有時候覺得這樣的狀態已經有些魏晉感懷、“世說新語”的意味，所以本書具有心曆上一些質感，興許後來之人甚至也可當做一種曆史筆記來讀。

這些年，我在忙碌的法學生涯之中，繼續瞭那種介於現實主義與超現實主義之間的一種心態，習慣沉浮於法學的理想與現實、法治的此地與彼域之間，在偶感心有靈犀之際，便引動、蘊發一下自己所見、所述、所評或所議。又不時參加各種活動，在倉促間發錶言談之後，事後抽空便將這些似如風葉碎紙的言論略微加以綴飾，並將其中非為私論而起、有些公共價值的片段，掛到自己的個性化小屋（博客）供博友信友共享。這裏麵有一些往復觀照的意思。

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