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內容簡介

　　隨著互聯網技術的頻繁革新和商業模式的不斷發展，網絡著作權保護的新情況新問題層齣不窮。本書結閤生動案例和新情況新問題，對於網絡著作權保護新司法解釋進行瞭重點解讀和剖析，對網絡著作權的保護製度和規則進行瞭深入探討，重在“使用”和“實用”上下功夫，旨在架設法律、法理與實際問題解決的橋梁。
　　《網絡著作權保護法律理念與裁判方法》適閤知識産權審判法官、律師、企業法務、工商局（商標局）、知識産權局（專利局）、版權局、知識産權保護協會、齣版機構、知識産權代理公司、專利代理公司、商標代理公司的日常工作所用，同時也適閤知識産權專傢學者學習研究所用。

目錄

第一章　利益平衡機製與基本法律生態
第一節　網絡著作權保護利益平衡的新取嚮 // 003
一、由傳統到現代的轉變 // 003
二、利益平衡的曆史脈絡 // 005
三、利益平衡轉變的革命性 // 009
第二節　網絡著作權保護利益平衡的新架構 // 010
一、三種利益架構的平衡機製 // 010
二、利益平衡的雙嚮性 // 014
三、立法與司法的利益平衡 // 021
四、利益平衡的局限性 // 022
第三節　利益的實質性與法律錶達的形式性 // 022
一、利益平衡中理念與規則的關係 // 022
二、理念依靠規則來落實 // 027
三、正確對待利益的實質性與錶達的形式性 // 029
四、理想與現實的差距 // 034
第四節　我國網絡著作權保護的基本法律生態 // 035
一、為什麼強調法律生態 // 035
二、法律保護生態中的“互聯網精神” // 038
三、法律適用要維護互聯網法律生態 // 044
第二章　信息網絡傳播行為
第一節　司法實踐中的信息網絡傳播行為 // 051
一、圍繞信息網絡傳播行為的實踐爭議 // 051
二、流行界定溯源 // 053
三、對信息網絡傳播行為的評價 // 054
第二節　作品提供行為與網絡服務提供行為 // 055
一、法定分類已很清晰 // 055
二、與2000年司法解釋有關分類的關係 // 056
三、網絡服務提供行為的信息網絡傳播屬性 // 059
第三節　兩類行為劃分的法律和法理分析 // 060
一、從積極權能與消極權能的角度分析 // 061
二、行政法規的分解式規定 // 062
三、與條約規定及其解讀的關聯關係 // 064
第四節　兩類行為的劃分標準及製度建構價值 // 067
一、法律標準與技術標準之辨 // 067
二、新司法解釋的邏輯結構 // 070
三、兩種行為劃分的製度建構價值 // 070
四、開放性法律適用的方法論價值 // 072
第三章　信息網絡傳播權的範圍
第一節　信息網絡傳播權的界定 // 077
一、信息網絡傳播權的界定 // 077
二、信息網絡的範圍 // 078
三、與條約規定的聯係 // 079
第二節　交互性與非交互性的爭議 // 081
一、信息網絡傳播權與交互性傳播 // 081
二、非交互式傳播引發的法律調整睏惑 // 083
三、司法實踐中的歧見 // 085
第三節　如何考量法律的適用問題 // 091
一、法律適用的基本思路 // 092
二、法律適用考量因素的深度分析 // 093
第四章　避風港製度與責任限製
第一節　“避風港”製度 // 101
一、專設限製責任的“避風港”條款 // 101
二、免責事由與抗辯事由 // 104
三、“避風港”規則的適用 // 105
四、網吧經營者的特殊避風港 // 106
第二節　“通知與移除”規則 // 109
一、“通知與移除”規則與過錯歸責 // 109
二、我國法上的“通知與移除”規則 // 111
三、“通知與移除”規則與承擔賠償責任的關係 // 113
四、對於“通知”的要求 // 115
第五章　直接侵權與間接侵權的區分
第一節　劃分直接侵權與間接侵權的來由 // 123
一、司法實踐中的直接侵權與間接侵權 // 123
二、劃分兩者的意義 // 125
三、從條約規定看兩者的劃分 // 127
四、美國法上的直接侵權與間接侵權 // 129
第二節　我國法上的直接侵權與間接侵權 // 137
一、我國區分直接侵權與間接侵權的必要性 // 137
二、直接侵權與間接侵權的歸責差異 // 139
三、直接侵權、間接侵權與共同侵權的關係 // 142
第六章　提供行為與直接侵權
第一節　提供行為概述 // 155
一、提供行為的含義 // 155
二、各種特殊的提供行為 // 156
第二節　閤作提供行為與共同侵權 // 158
一、實踐中的閤作行為 // 159
二、司法實踐中的態度和爭議 // 161
三、閤作行為與共同侵權 // 163
第三節　選擇提供行為 // 167
一、實踐中的審查編輯等行為 // 167
二、選擇提供行為 // 169
第四節　“快照”服務與提供行為 // 170
一、快照服務的種類 // 170
二、快照服務與內容提供行為 // 172
三、快照服務與閤理使用 // 181
四、“三步檢驗法”的適用 // 183
第五節　提供行為的推定 // 187
一、司法實踐中的處理方式 // 187
二、司法解釋的規定及其運用 // 189
第七章　間接侵權的過錯歸責
第一節　間接侵權適用過錯歸責 // 195
一、避風港與過錯歸責的關係 // 195
二、過錯歸責的具體定位與改造 // 199
第二節　過錯的形態：“明知”與“應知” // 200
一、“知道”與“明知”、“應知”的關係 // 200
二、“應知”與“有閤理理由知道” // 202
第三節　知道、應知與具體知情 // 203
一、國外法上的“具體知情” // 203
二、我國法律中的“具體知情” // 211
三、不能以一般知情替代具體知情 // 219
第四節　“紅旗標準”、重大過失與過錯判斷 // 222
一、當前實踐中的分歧 // 222
二、“紅旗標準”意義上的過失判斷標準 // 223
三、“紅旗標準”與侵權法上注意義務的關係 // 224
第五節　過錯的具體判斷 // 226
一、過錯判斷的考量因素 // 227
二、司法解釋規定的考量因素的具體運用 // 229
第六節　特定經營模式意義上的過錯 // 243
一、問題的提齣 // 244
二、國外的新動態 // 244
三、對我國相關問題的思考 // 247
第七節　自我保護與不主動審查 // 249
一、權利人的自我保護 // 249
二、實踐中對於是否主動審查的歧見 // 252
三、不負主動審查義務 // 255
四、不負主動審查的其他意義 // 257
第八章　技術中立與侵權行為認定的關係
第一節　一種重要的理念和規則 // 263
一、技術中立與工具中立 // 263
二、技術與著作權製度的關係 // 264
第二節　索尼案與技術中立規則 // 265
一、索尼案的緣起 // 266
二、索尼案的有關背景 // 268
三、索尼案的影響 // 273
第三節　技術中立的恰當運用 // 275
一、技術中立與使用行為的不中立 // 275
二、我國司法對於技術中立的基本態度 // 276
三、我國司法中技術中立的實際運用 // 277
四、國外判例及條約的一些態度 // 282
第四節　技術標準與法律標準 // 287
一、服務器標準與用戶感知標準之爭 // 287
二、美國判例對於兩種標準的分析和適用 // 288
三、我國司法實踐中采納的判斷標準 // 291
四、由事實標準嚮法律標準的迴歸 // 298
附錄：
最高人民法院關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若乾問題的規定 // 303
後記 // 307

精彩書摘

　　第一節　“避風港”製度
　　在網絡著作權保護中，普遍的做法是根據網絡著作權保護的實際、需要和特點，在傳統的閤理使用、法定許可之類的免責事由之外，另行設定瞭專門免責規則。這些免責規則俗稱“避風港”製度，即主要是通過“通知與移除”規則，為網絡服務提供者提供一種責任屏障。所謂“避風港”（Safe Harbors），主要是來源於美國法上的一種通俗說法，實際上是特定免責製度（Immunities）的彆稱，不僅在網絡著作權保護中有此說法，在其他法律領域同樣使用該說法。“避風港”雖然不是我國的法定術語，但也算得上網絡著作權保護中的流行用語，在我國其他法律領域，似乎很少使用這一用語。
　　一、專設限製責任的“避風港”條款
　　（一）避風港製度的由來
　　大概在1991年前後，網絡環境下的版權侵權糾紛進入瞭司法裁判領域。美國和歐洲國傢較早齣現瞭這種判例。但是，由於缺乏統一的法律標準，法院對於網絡服務提供者是否構成侵權的裁判不一，網絡服務提供者及互聯網産業界則呼籲統一法律標準並限製其提供網絡服務的法律責任。於是，1998年美國專門製定瞭韆禧年數字版權法（DMCA） ，該法特彆規定瞭限製網絡服務提供者侵權責任的“避風港”製度。歐盟製定瞭適用於包括侵犯著作權在內的網絡侵權的統一立法，限製瞭網絡服務提供者的侵權責任。兩者恰恰形成瞭限製網絡服務提供者侵權責任的兩種立法模式。
　　在網絡著作權保護的立法中，在原來的免責條款（如閤理使用和法定許可）以外另設限製或者免除網絡服務提供者責任的“避風港”條款，是一種普遍的做法。這種豁免（“避風港”）製度基本上都是以美國DMCA的相關規定為藍本的。
　　美國DMCA第512條對於五類在綫活動提供瞭避風港保護，即臨時的數字網絡傳輸行為、係統緩存、應用戶要求的信息存儲及運用信息定位工具。另外，還有教育機構的特定非營利活動。該條是網絡服務提供者與版權産業利益妥協的産物，也旨在促進版權人與網絡服務提供者在網絡侵權問題上的閤作。該條以功能性而非製度性的術語界定瞭避風港。該法通過“避風港”規則為網絡服務提供者額外開設瞭一條免責途徑，即在依照傳統的版權法免責規定（如閤理使用）不能免責的情況下，仍可根據避風港的規定免責。或者說，不符閤避風港免責條款的網絡服務提供者仍然可以尋求傳統的免責事由。這說明，避風港條款拓展瞭網絡服務提供者免責的範圍。
　　我國《信息網絡傳播權保護條例》也有相應的規定，即第20條至第23條對於提供自動傳輸、自動存儲、信息存儲空間及搜索鏈接服務的行為，分彆規定瞭豁免賠償責任的條件。這是在著作權法上的閤理使用、法定許可之外另行規定的免責條款。我國的這種立法也被認為係以美國的數字韆禧年版權法為藍本。如Lilian Edwards教授所說，“許多其他發達國傢和新興經濟國傢也有（與美國和歐盟）類似的規則。有些國傢遵從瞭美國模式，其有關中間服務商對於侵權材料的豁免規則與其他類型的內容責任相互獨立對待。例如，中國的2006年信息網絡傳播權保護條例豁免瞭包括搜索鏈接提供者在內的‘網絡服務提供者’處理知識産權侵權材料的責任，其免責條件類似於DMCA的有關規定”。
　　（二）避風港製度的緣由
　　對於網絡服務提供者進行責任限製，主要基於以下三項因素：
　　第一，事實上的不可操作性及法律上的局限性，即缺乏有效的法律和事實控製。網絡服務提供者認為，除非有事實上不可能的遲延和開支，它們不可能人為地審查通過其服務器的所有材料的閤法性。即使可以做到，也涉及侵犯用戶的隱私和秘密問題。網絡服務提供者的理想目標是不將其定位為齣版者（publishers），因為齣版者需要對其提供給公眾的內容負責，而將其定位為類似郵政服務和電話公司那樣的服務提供者，這些提供者對其傳輸的內容不負責任，而隻是承擔保密義務。
　　我國判例也早就指齣瞭這一點。如北京市第二中級人民法院在劉京勝訴搜狐愛特信公司著作權糾紛案的判決中指齣：“由於互聯網上網站之間具有互聯性、開放性，網上的各類信息內容龐雜，數量巨大，要求網絡服務商對所鏈接的全部信息和信息內容是否存在權利上的瑕疵先行作齣判斷和篩選是不客觀的，網上的信息內容有權利上的瑕疵時，主要由信息提供者或傳播者承擔法律責任，僅提供網絡技術或設施的服務商，一般不應承擔賠償責任。因此，本案被告設置鏈接的行為不侵害原告的著作權。” 限製網絡服務提供者責任的這些理由已成為我國司法判決處理同類問題的通行理由，這種對於此類理由的錶達也成為慣常的錶達方式。
　　第二，公平性問題，即讓僅為中間商的網絡服務提供者承擔責任有悖公平問題。這些網絡服務提供者認為，它們僅僅是信使（messengers），而不是內容提供者，使其承擔責任有悖公平。這些經營者往往被視為在道德上是清白的，且除非接到通知，它們對其提供服務中的侵權內容並不知曉或者不應當知曉。但是，由於音像産業的情形特殊，其商業模式總是受到在綫盜版的威脅。
　　第三，經濟後果與公共利益的考量。網絡服務提供者認為，讓其為他人提供的內容承擔責任，會使新興的互聯網産業不堪重負。電子商務及信息社會的發展取決於可信賴的和擴展的互聯網基礎設施，免責符閤公共利益。否則，互聯網産業就會提供不經濟的服務。在美國互聯網産業業已領先的情況下，這種呼聲在歐洲尤其強烈，並擔心無限製的責任會使網絡中間商轉移到更受同情的地區（司法區域）。
　　（三）避風港製度的基本功能
　　概括地說，避風港製度有兩大基本功能：即免責功能和確定性功能。
　　避風港製度首先具有免責功能，即是一種限製或者免除責任的條款。美國的韆禧年數字版權法（DMCA）規定避風港製度的一個重要意圖是，按照普通法的幫助侵權、引誘侵權及替代責任之類的間接侵權規則，一些進入DMCA避風港的行為或者情形很可能構成間接侵權，而DMCA避風港規則通過提高構成間接侵權的標準，將這些情形豁免齣去。我國在《信息網絡傳播權保護條例》製定之前，最高人民法院在其司法解釋中確立瞭網絡服務提供者參與、幫助、教唆侵權的製度，但並無係統全麵的避風港免責製度。該條例對於有關網絡服務提供者避風港製度的規定，為網絡服務提供者提供瞭新的免責依據。
　　避風港製度在於界定清晰的責任邊界，增強網絡服務提供者的經營活動安全性。即便按照侵權責任法的一般規則衡量，網絡服務提供者符閤避風港規定的行為也並不必然均屬於構成間接侵權的情形，一些情形可能並不侵權，但適用一般規則畢竟具有較大的不確定性，不利於為互聯網這種新興産業創造良好的和安定的從業環境。法律根據互聯網産業發展的實際和特殊需求，通過設定避風港規則，為網絡服務提供者界定瞭清晰的責任邊界，至少在網絡服務提供者從事符閤避風港要求的行為時，能夠確知不會承擔侵權責任，這就滿足瞭互聯網産業發展的一些基本需求，有利於促進産業發展。
　　上述兩項基本功能相輔相成和相互補充，但不盡重閤。時下人們對於第一項功能有較多認識，但對於第二項功能認識不足。例如，有人認為不符閤避風港要求即構成侵權，即一旦認為網絡服務提供者不能受到避風港規則保護，就認定其應當承擔侵權賠償責任。這實際上是把避風港規則作為歸責條款。殊不知，網絡服務提供者的行為不符閤避風港要求時，是否構成侵權還要根據侵權行為的一般規範進行衡量，並不必然構成侵權。隻是在進行這種衡量時有瞭更多的不確定性，預見性相對較差。
　　二、免責事由與抗辯事由
　　實踐中，對於“避風港”原則是抗辯理由還是免責事由，存在著不同的看法。有人認為，根據“避風港”原則的含義，該原則提供的是限製網絡服務商承擔侵權責任的條件，並沒有落入法定免責事由的範圍。同時，根據DCMA和我國《信息網絡傳播權保護條例》規定，能夠成功駛入“避風港”的網絡服務商必須先從互聯網中移除涉嫌侵權的資料，否則不能受“避風港”保護。因此，無論是DMCA還是我國《信息網絡傳播權保護條例》，其中規定的“避風港”原則均隻是網絡服務商麵對著作權侵權糾紛的一種抗辯理由，至於能否對抗權利人的侵權賠償請求，還需法院進一步審查網絡服務商是否具備駛入“避風港”的法定條件。隻有滿足瞭嚴格的法定條件，網絡服務提供商纔可能受到“避風港”的保護。因此，“避風港”原則對於網絡服務商來說並非當然免責。
　　筆者認為，“避風港”條款實質上是在傳統的閤理使用和法定許可之外新設的免責事由，其作用與閤理使用和法定許可並無不同。任何免責事由都是有法定條件的，法律為“避風港”的適用設定瞭實體條件和程序條件（如通知移除程序），這本身體現瞭該種免責事由的特殊性，但不能據此否定其免責事由屬性。既然是一種免責事由，避風港規則本身屬於實體法規範。在訴訟程序中，避風港規則則可以成為抗辯事由，實體法上的免責事由與訴訟程序中的抗辯事由非但並行不悖，而且是相輔相成和相互銜接的。
　　三、“避風港”規則的適用
　　對於“避風港”規則的適用，有人指齣：
　　避風港規則並沒有取代過錯原則成為一項歸責原則。避風港規則本身屬於法概念的移植，但這一概念在美國法的語境與我國有所不同。美國法是在未明確網絡服務提供者過錯責任的基礎上談論避風港規則，隻要符閤該規則即可免除賠償責任，其法適用的邏輯思維是先考慮被控網絡服務行為是否符閤該規則適用的前提，在符閤該前提的基礎上再考慮該規則的適用，即判斷被控侵權行為是否符閤該規則的具體條款，如符閤則免除網絡服務提供者的賠償責任。而我國采取完全相反之邏輯進路，隻要網絡服務提供者存在主觀過錯，即應承擔相應之責任，而不存在先不考慮侵權與否直接適用避風港條款之情形。同時在過錯認定上，我們強調過錯的客觀化，由法官根據一般的過錯判斷規則綜閤考量。因此，避風港規則所涉之反嚮責任認定邏輯在我國並不適用，其在我國司法實踐中的適用應轉化為以過錯為基礎的責任認定規則，即避風港規則適用的前提以及該規則所涉之紅旗標準、通知刪除規則、直接經濟利益等具體條款在此均應納入過錯判斷的考量範疇。
　　“避風港”規則首先是一種免責和抗辯事由，而不是歸責原則。實踐中適用“避風港”規則的通常情形是，原告主張被告特定行為構成侵權，有時進一步主張其不符閤“避風港”規則的免責條件，被告則提齣“避風港”抗辯。法院在判定原告主張的侵權行為成立，且被告主張的“避風港”事由不成立時，即追究被告的侵權責任。倘若被告主張的“避風港”事由成立的，則免除賠償責任。原告主張的侵權行為與被告主張的“避風港”免責在認定上往往是交織的，但符閤“避風港”規則的免責事由則由被告負舉證責任。如《北京市高級人民法院關於網絡著作權糾紛案件若乾問題的指導意見（一）》（試行）第23條指齣：“網絡服務提供者主張其符閤《信息網絡傳播權保護條例》規定的免責條件的，應對所依據的相關事實負舉證責任。”
　　四、網吧經營者的特殊避風港
　　網吧是提供互聯網上網服務場所的經營者。近年來網吧因播放影視劇等被訴侵權的案件增多。為解決涉網吧著作權侵權糾紛案中的一些法律責任界限，最高人民法院知識産權庭曾於2010年組織專題調研，在此基礎上對此明確瞭有關法律界限。
　　當前我國網吧經營活動有其特殊性。在網吧消費的通常是打工者、在校學生等，網吧除從事營利性活動外，還承載文化消費等功能。網吧的經營模式決定其營利微薄，其經營規模一般不大。在文化等主管部門的推動下，我國網吧行業正在進行經營方式的轉變，如影視作品正在由專業化的公司提供，網吧逐漸由專業公司購買有關影視作品的播放權等。考慮到網吧經營的特殊性，以及為貫徹促進網吧經營轉型升級的導嚮，最高人民法院專門明確，根據相關規定，網吧經營者能證明涉案影視作品是從有經營資質的影視作品提供者處閤法取得，根據取得時的具體情形不知道也沒有閤理理由應當知道涉案影視作品侵犯他人信息網絡傳播權等權利的，不承擔賠償損失的民事責任。
　　這種為網吧經營者設定的“避風港”顯然是一種重要的政策考量。
　　北京網尚文化傳播有限公司（以下簡稱網尚文化公司）與北京嘉成基業上網服務中心（簡稱嘉成上網中心）侵犯著作財産權糾紛一案，就是體現這種“避風港”精神的典型案件。
　　該案中 ，網尚文化公司經授權獲得電視劇《殺虎口》等作品的非獨傢信息網絡傳播權，有權以自己的名義對非法使用授權節目的網吧追究法律責任。
　　嘉成上網中心係網吧經營者，經核準的經營範圍是“提供互聯網上網服務場所”。隨機選擇嘉成上 網絡著作權保護法律理念與裁判方法 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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大法官的作品，有理論也有實踐，比較全麵

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確實不錯！

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不錯不錯不錯不錯不錯不錯

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學習用的，還可以，希望有用。

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正版，還不錯，賣相好。

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本書作者是具有濃厚理論興趣的實踐者，不僅在本書中重視重要理論觀點的提齣和梳理，更重視對於重要保護機製的分析，以及對於實際問題的解決。解決實際問題需要一整套“工具箱”和“使用手冊”，這是架設法律、法理與實際問題解決的橋梁。本書結閤已有案例和新情況新問題，對於網絡著作權保護新司法解釋進行瞭重點解讀和剖析，重在“使用”和“實用”上下工夫。

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